Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

2.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư

2.3.1 Các quy định về tài chính

2.3.1.1 Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT thường là những hợp đồng lớn trong các lĩnh vực đường bộ, đường sắt, cảng hàng không, nhà máy điện… Chính vì vậy, nguồn vốn kinh phí thực hiện những dự án này thường cũng rất lớn. Điều này đòi hỏi nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện dự án theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Tuy nhiên, thực tế cũng đặt ra yêu cầu phải có sự hỗ trợ của Nhà nước đối với hợp đồng BOT để thực hiện những dự án phát triển cơ sở hạ tầng vì đây là những lĩnh vực chịu rủi ro cao. Theo đó, đối với dự án có tổng vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư của dự án, dự án có tổng vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án được xác định theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau: Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

• Đối với phần vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% của phần vốn này;
• Khoản 2, 3, Điều 5, Nghị định 108/2009/NĐ-CP
• Đối với phần vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của Doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 10% của phần vốn này.

So với Nghị định 78/2007/NĐ-CP thì những quy định về nguồn vốn tài trợ của dự án trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP có những điểm tiến bộ sau đây:

Thứ nhất, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã tạo điều kiện hơn cho các nhà đầu tư bằng cách giảm tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu của doanh nghiệp dự án trên tổng vốn đầu tư của dự án. Theo đó, đối với các khoản vốn đầu tư đến 1500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu đã giảm từ mức 30% và 20% theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP giảm xuống còn tỷ lệ 15% như hiện nay. Còn đối với các khoản vốn đầu tư trên 1500 tỷ đồng thì tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu giữ nguyên ở mức 10% so với tổng vốn đầu tư. Thực tế cho thấy năng lực tài chính của các doanh nghiệp tư nhân đôi lúc còn nhiều hạn chế và do yêu cầu xây dựng sớm một số công trình quan trọng nên phần lớn các dự án BOT hiện nay vẫn do các doanh nghiệp Nhà nước thực hiện từ nguồn vốn thực chất là của Nhà nước. Sự đổi mới trong quy định về vốn chủ sở hữu sẽ làm giảm sức ép, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư thực hiện nhiều hơn các dự án BOT.

Thứ hai, mặc dù giảm tỉ lệ tối thiểu vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư khi tham gia thực hiện dự án nhưng Nhà nước vẫn duy trì cơ chế giới hạn vốn góp trực tiếp từ ngân sách Nhà nước để tham gia thực hiện dự án BOT. Cụ thể, tổng vốn nhà nước tham gia thực hiện dự án không được vượt quá 49% tổng vốn đầu tư của dự án, điều này có tác động tích cực trong việc giảm thâm hụt ngân sách Nhà nước, điều mà trở thành nỗi nhức nhối cho nước ta trong những năm trở lại đây. Đồng thời việc khống chế vốn góp trực tiếp từ ngân sách Nhà nước sẽ đảm bảo cho các dự án BOT thật sự trở thành công cụ hữu hiệu thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Đồng thời Nghị định cũng đã quy định việc sử dụng vốn ngân sách Nhà nước để xây dựng công trình phụ trợ, tổ chức bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư hoặc thực hiện các công việc khác nhằm hỗ trợ thực hiện dự án.

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ: 

===>>>  Dịch Vụ Viết Khóa Luận Tốt Nghiệp Ngàng Kinh Tế

2.3.1.2 Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

Nhận thức rõ được ý nghĩa quan trọng của việc ưu đãi đầu tư, Nhà nước đã thiết lập nên các chính sách nhằm thu hút đầu tư. Điều này không chỉ được quy định trong Luật Đầu tư 2005 mà còn được cụ thể hóa tại các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT bao gồm các ưu đãi về thuế và ưu đãi về giá thuê đất để thực hiện, khai thác, vận hành công trình.

Ưu đãi thuế

Một trong các hình thức áp dụng để thu hút nhà đầu tư đó là việc ưu đãi về thuế. Theo đó, doanh nghiệp BOT được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp như quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư như sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới, sản xuất sản phẩm về công nghệ cao, nuôi trồng và chế biến thủy sản… Hàng hóa nhập khẩu để thực hiện dự án của doanh nghiệp BOT, được hưởng các ưu đãi về thuế nhập khẩu theo quy định của pháp luật về thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu.

Bên cạnh đó, ưu đãi về thuế áp dụng đối với nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT vẫn còn những hạn chế. Cụ thể, theo pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp 2008 thì các doanh nghiệp được hưởng cơ chế đặc biệt ưu đãi đầu tư sẽ được hưởng mức thuế suất ưu đãi là 10% cho thời hạn 15 năm đầu tiên¹⁹. Tuy nhiên, theo quy định trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP về ưu đãi về thuế suất thu nhập doanh nghiệp đối với doanh nghiệp BOT được áp dụng trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án. Một câu hỏi đặt ra là liệu việc quy định thế này có dẫn đến việc chồng chéo trong các văn bản pháp luật quy Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

Khoản 1, Điều 13, Luật thuế thu nhập doanh nghiệp 2008. định về hợp đồng BOT hay không? Điều này khiến cho các nhà đầu tư gặp nhiều khó khăn khi tiến hành việc nghiên cứu, lên kế hoạch tham gia thầu.Vì vậy, với bản chất của các dự án theo phương thức hợp đồng BOT là các dự án tài trợ nên trước khi tham gia vào hợp đồng BOT nhà đầu tư cần phải tìm hiểu kỹ các quy định về ưu đãi thuế, và thời gian của việc áp dụng ưu đãi thuế.

Ưu đãi về giá thuê đất

Doanh nghiệp BOT được miễn tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án, điều mà chưa xuất hiện trong thời kỳ trước kia khi tồn tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Thời gian sử dụng đất đối với dự án đầu tư sẽ không quá năm mươi năm. Tuy nhiên đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế-xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao đất, thuê đất tối đa là 70 năm. Không dừng lại ở đó, nếu như nhà đầu tư chấp hành đúng pháp luật về đất đai và có nhu cầu tiếp tục sử dụng đất thì có thể đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét giá hạn sử dụng đất phù hợp với quy hoạch sử dụng đất mà đã được phê duyệt. Với quy định như thế, sẽ tạo điều kiện thông thoáng cho nhà đầu tư trong việc thu hồi vốn và có lợi nhuận trong thời gian dự tính.

2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư

Các biện pháp đảm bảo đầu tư cũng là các công cụ của Nhà nước giúp các nhà đầu tư có cảm giác yên tâm hơn khi thực hiện đầu tư vào các dự án. Đây là một vấn đề quan trọng mà các chủ đầu tư theo hợp đồng BOT yêu cầu Chính phủ thực hiện và được coi là một kênh hữu hiệu để chia sẻ rủi ro của Chính phủ đối với các dự án BOT nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư khi thực hiện dự án. Các biện pháp bảo đảm đầu tư bao gồm bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án; bảo đảm quyền mua ngoại tệ; bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng; bảo đảm về vốn và tải sản cho nhà đầu tư.

2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

Trong trường hợp cần thiết và tùy theo tính chất dự án, Chính phủ chỉ định cơ quan có thẩm quyền bảo lãnh vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm và các nghĩa vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp khác tham gia thực hiện dự án và bảo lãnh nghĩa vụ của các doanh nghiệp Nhà nước bán nguyên liệu, mua sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp dự án. Thực tế cho thấy trong những năm qua, Chính phủ đã cấp bảo lãnh cho nhiều chủ đầu tư dự án BOT khi họ có yêu cầu²⁰. Chẳng hạn như, theo như công văn số 6869/VPCP-KTTH ban hành ngày 11 tháng 12 năm 2002, Thủ tướng đã có ý kiến cho phép Bộ Tài chính thực hiện việc cấp bảo lãnh trách nhiệm của Uỷ ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh trong hợp đồng BOT của dự án Công ty cấp nước Bình An.

Bên cạnh đó, có thể nhận thấy rằng chưa có quy định cụ thể và rõ ràng nào về cơ chế thanh toán bảo lãnh hay bồi thường khi các nghĩa vụ bảo lãnh không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ.Vấn đề còn bỏ ngỏ của pháp luật hiện hành đã gây khó khăn và dễ gây ra phát sinh tranh chấp trong quá trình đàm phán.

2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ

Việc mua bán và quy đổi ngoại tệ hiện nay đang được Nhà nước siết chặt nhằm giảm thiểu lạm phát, ổn định giá cả thị trường. Tuy nhiên, đối với các dự án BOT, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với các nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT luôn được Nhà nước đảm bảo²¹. Trước đây, trong Luật Đầu tư nước ngoài chỉ quy định việc Nhà nước hỗ trợ cân đối ngoại tệ mà không quy định về việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ như Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2005. Theo đó, Chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lý chất thải. Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án được quyền mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng các giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối, gồm có: chi trả tiền thuê thiết bị, máy móc từ nước ngoài; thanh toán các khoản nợ (gồm cả nợ gốc và lãi) vay ngân hàng bằng ngoại tệ để nhập khẩu máy móc, thiết bị và các sản phẩm, dịch vụ khác để thực hiện dự án; chuyển vốn, lợi nhuận, các khoản thanh lý đầu tư, các khoản thanh toán cho việc cung cấp kỹ thuật, dịch vụ, sở hữu trí tuệ và các khoản thu nhập hợp pháp khác ra nước ngoài (áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài). Ngoài ra, chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, xây dựng công trình giao thông và xử lý chất thải. Việc cân đối ngoại tệ thông thường được Chính phủ chỉ đạo cho Ngân hàng Nhà nước bảo lãnh việc cân đối ngoại tệ. Chẳng hạn, theo công văn 747/CP-CN ban hành ngày 16 tháng 8 năm 2001 quy định rằng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam phải cam kết bảo lãnh chuyển đổi ngoại tệ cho dự án Phú Mỹ 2-2 .

• Điều 42, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.
• Chính Phủ (2001), Công văn số 747/CP-CN về việc dự án điện BOT Phú Mỹ 2-2.

Bên cạnh đó, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ còn có điều chưa rõ ràng. Cụ thể, trong pháp luật về hợp đồng BOT chưa quy định mức độ bảo đảm cân đối ngoại tệ hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với dự án BOT đến đâu, chưa quy định rõ sự khác nhau giữa hai hình thức hỗ trợ cân đối ngoại tệ và bảo đảm cân đối ngoại tệ.

2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

Dịch vụ công cộng là một bộ phận của khu vực công cộng, đồng thời là dịch vụ được thiết lập với mục đích là cung cấp cho mọi công dân các loại dịch vụ phù hợp với lợi ích của xã hội. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì doanh nghiệp dự án được sử dụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật. Trường hợp có khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạn chế về đối tượng được sử dụng công trình công cộng, doanh nghiệp dự án được ưu tiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiên cấp quyền sử dụng các công trình công cộng để thực hiện dự án²³. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm hỗ trợ doanh nghiệp dự án thực hiện các thủ tục cần thiết để được phép ưu tiên sử dụng dịch vụ và các công trình công cộng.

2.3.2.4 Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư

Do hợp đồng BOT thường là những hợp đồng trong các lĩnh vực như đường bộ, đường sắt, cảng hàng không, sân bay… Chính vì vậy, những hợp đồng này thường đòi hỏi nguồn vốn và tài sản rất lớn từ nhà đầu tư. Việc bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư được coi là một vấn đề quan trọng²⁴. Theo đó, vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Trong trường hợp cần thiết phải trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư, nhà nước bảo đảm thanh toán hoặc bồi thường tài sản và vốn của Nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2005 hoặc theo các điều kiện khác thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Điều này được quy định rõ trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2005 khiến không những khiến nhà đầu tư nước ngoài thấy an tâm hơn với số vốn đầu tư của mình khi thực hiện đầu tư trong lãnh thổ Việt Nam mà nó còn tháo gỡ những hoài nghi và bất an của nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam.

2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

Do đặc điểm của hợp đồng BOT phức tạp, và khác rất nhiều so với hợp đồng thông thường. Chính vì vậy, trình tự giao kết hợp đồng cũng rất phức tạp, đòi hỏi tốn rất nhiều thời gian và công sức. Trình tự giao kết hợp đồng BOT có thể tóm lược sơ bộ thành 3 bước, bao gồm: lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán và đi đến ký tắt hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan; Thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến ký kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng khác có liên quan.

2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư

Lựa chọn nhà đầu tư là một bước quan trọng trong trình tự giao kết hợp đồng BOT vì việc lựa chọn nhà đầu tư có ý nghĩa quyết định trong việc đảm bảo thực hiện dự án theo đúng các tiêu chuẩn thiết kế đề ra hay không, có kịp tiến độ, và đạt được hiệu quả trong quá trình đưa dự án vào hoạt động hay không.

Trước hết, nhà đầu tư tham dự thầu phải có đủ 4 điều kiện:

• Nhà đầu tư phải có tư cách pháp nhân (đối với tổ chức) hoặc có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật (đối với cá nhân). Để có tư cách pháp nhân thì một tổ chức phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như được thành lập hợp pháp có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản độc lập đó; nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập. Còn năng lực hành vi dân sự của cá nhân ở đây được hiểu là khả năng của một người, thông qua các hành vi của mình để xác lập hoặc/và thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự đối với người khác.
• Nhà đầu tư phải có nguồn vốn thực hiện dự án.
• Nhà đầu tư chỉ được dự thầu trong một đơn vị dự thầu độc lập hoặc liên danh giữa các nhà đầu tư.
• Nhà đầu tư phải có bản cam kết không lâm vào tình trạng phá sản hoặc quá trình giải thể, không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh hoặc không đang trong thời gian bị xử lý vi phạm pháp luật.

Quy trình tổng quát để lựa chọn nhà đầu tư theo Thông tư số 03//2011/TT-BKHĐT được cụ thể hoá bằng 5 bước sau:

Bước 1: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền lập, thẩm định và phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư. Kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư phải bao gồm các yếu tố cụ thể như tên dự án, tổng số vốn đầu tư, hình thức hợp đồng dự án, hình thức lựa chọn nhà đầu tư (đấu thầu rộng rãi trong nước, quốc tế, sơ tuyển), phương thức lựa chọn nhà đầu tư, hình thức ưu đãi, hỗ trợ của Nhà nước và bảo lãnh Chính phủ, điều kiện phương thức thanh toán cho nhà đầu tư, thời gian tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.

Bước 2: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chuẩn bị lựa chọn nhà đầu tư. Bước này đòi hỏi bên mời thầu phải thành lập tổ chức chuyên gia đấu thầu. Khi lập ra được tổ chức chuyên gia đấu thầu, bên mời thầu thực hiện hình thức sơ tuyển thông qua thủ tục sở tuyển. Sau khi thực hiện sơ tuyển, bên mời thầu mới lập hồ sơ mời thầu hay còn gọi là hồ sơ yêu cầu đối với các nhà đầu tư có khả năng nhận thầu. Các tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu được quy định cụ thể trong hồ sơ mời thầu như tiêu chuẩn về kinh nghiệm nhà đầu tư, tiêu chuẩn đánh giá kỹ thuật, tiêu chuẩn đánh giá về tài chính. Bên mời thầu gửi thư mời thầu đối với các nhà đầu tư trong danh sách nhà đầu tư trúng tuyển. Trường hợp không thực hiện việc sơ tuyển, bên mời thầu phải đăng tải trên báo đấu thầu và trang điện tử về đấu thầu trong 3 kỳ liên tiếp.

Bước 3: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phát hành hồ sơ mời thầu và tiếp nhận hồ sơ dự thầu. Bước này quy định việc bên mời thầu phải bán hồ sơ mời thầu kể từ ngày phát hành hồ sơ đến trước thời điểm đóng thầu. Nếu trong hồ sơ mời thầu còn nhiều điều vướng mắc, bên mời thầu sẽ tổ chức họp hội nghị với nhà đầu tư để trao đổi, giải thích, và làm rõ những điều vướng mắc trong hồ sơ mời thầu. Việc tiếp nhận hồ sơ dự thầu phải đảm bảo chế độ mật. Chế độ mật ở đây được hiểu là các thông tin về kế hoạch, giá cả của hồ sơ tham gia dự thầu của từng nhà đầu tư phải được đảm bảo bí mật, sự công bằng giữa các nhà đầu tư.

Bước 4: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đánh giá hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất. Việc đánh giá hồ sơ dự thầu được quy định thông qua các bước sau: mở và đánh giá chi tiết hồ sơ đề xuất kỹ thuật, hồ sơ tài chính một cách công khai, làm rõ hồ sơ dự thầu.

Bước 5: Bên mời thầu trình, thẩm định, phê duyệt và thông báo kết quả lựa chọn nhà đầu tư. Theo đó, bên mời thầu lập báo cáo kết quả lựa chọn nhà đầu tư, trình cơ quan, tổ chức thẩm định. Sau khi có quyết định phê duyệt của người có thẩm quyền, bên mời thầu phải thông báo kết quả cho nhà đầu tư.

Mặt khác, bên mời thầu chỉ được tổ chức lựa chọn nhà đầu tư khi dự án thuộc danh mục dự án do Bộ, ngành, UBND tỉnh công bố và báo cáo nghiên cứu khả thi, kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư, hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu đã được phê duyệt. Về vấn đề xét duyệt đề án, tùy vào tính chất quy mô dự án, các nguyên tắc xét duyệt là:

• Giá, phí hàng hóa, dịch vụ thấp nhất (trường hợp thời gian kinh doanh và chuyển giao công trình dự án đã được xác định)
• Thời gian kinh doanh, chuyển giao công trình ngắn nhất (trường hợp giá, phí hàng hóa, dịch vụ đã được xác định).
• Trong trường hợp thời gian kinh doanh, chuyển giao công trình dự án và giá, phí hàng hóa, dịch vụ chưa được xác định, bên mời thầu xác định công thức đưa về cùng mặt bằng để lựa chọn nhà đầu tư. Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

Trước đây, khi còn tồn tại quy chế về hợp đồng BOT nước ngoài thì quy định về tham gia đấu thầu của nhà đầu tư còn rất chung chung, chỉ quy định việc lựa chọn nhà đầu tư tuân theo pháp luật về đấu thầu, còn quy chế pháp luật hợp đồng BOT trong nước thì không quy định rõ việc lựa chọn nhà đầu tư trong nước tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng BOT có bắt buộc phải qua quy trình thầu hay không. Tại kết luận của Thủ tướng Chính phủ về một số dự án đầu tư tại Việt Nam trong năm 2000, Thông báo 82/TB-VPCP đã cho biết trong số 7 dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT được Chính phủ phê duyệt và cấp phép thì chỉ có duy nhất một dự án thực hiện qua đấu thầu rộng rãi, đó là trường hợp dự án nhà máy điện Phú Mỹ 2-2. Điều đó vô hình chung cho thấy việc nhận thầu trong hợp đồng BOT đã không tuân theo pháp luật về đấu thầu và trở thành trở ngại cho nhà đầu tư. Có lẽ chính vì vậy trong Nghị định 108/2009 /NĐ-CP và Thông tư số 03/2011/BKHĐT đã có hướng đi tích cực trong việc quy định rõ hai hình thức tham gia nhận thầu, bao gồm:

• Đấu thầu rộng rãi trong nước và quốc tế đối với trường hợp có nhiều nhà đầu tư.
• Chỉ định nhà đầu tư đối với dự án để đáp ứng nhu cầu cấp bách hoặc Thủ tướng quyết định chỉ định Nhà đầu tư.

Đồng thời Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT cũng quy định rằng bên mời thầu có thể lựa chọn nhà đầu tư theo nguyên tắc khác nhưng phải đảm bảo tính cạnh tranh và có hiệu quả cao nhất và chịu trách nhiệm về quyết định của mình trong thời gian tối đa 10 ngày làm việc kể từ ngày phê duyệt hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu, bên mời thầu gửi các hồ sơ này đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư để theo dõi, quản lý.

Bên cạnh đó, để tạo điều kiện cho nhà đầu tư tham gia vào hợp đồng BOT thì Nhà nước cho phép nhà đầu tư có thể đề nghị thực hiện dự án ngoài danh mục dự án đã công bố và phải lập đề xuất dự án gửi lên các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt. Trường hợp đề xuất dự án được phê duyệt, thì các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phải bổ sung dự án vào danh mục dự án và đăng tải những nội dung cơ bản của dự án trên trang thông tin điện tử của Bộ, ngành, địa phương và đăng tải trên Báo Đấu thầu trong 3 số liên tiếp. Trong thời hạn tối thiểu 30 ngày làm việc kể từ ngày đăng tải lần cuối mà không có nhà đầu tư khác đăng ký tham gia, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định chỉ định nhà đầu tư có đề xuất dự án được phê duyệt để đàm phán hợp đồng dự án.

Tuy nhiên có thể nhận ra một số điểm hạn chế trong quy định về lựa chọn nhà đầu tư trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đó là:

• Điểm hạn chế thứ nhất thể hiện ở việc Thủ tướng Chính Phủ có quyền chỉ định nhà đầu tư mà không đưa ra các tiêu chí để thực thi quyền đó sẽ dễ gây ra tình trạng là nhà đầu tư có thể lợi dụng mối quan hệ tác động đến quyết định của Thủ tướng để được chỉ định thực hiện hợp đồng BOT mà không phải qua quy trình thầu.
• Điểm hạn chế khác thứ hai trong việc lựa chọn nhà đầu tư thể hiện ở sự chồng chéo trong quy định tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư giữa pháp luật về hợp đồng BOT và Luật Đấu thầu. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP vốn góp từ Ngân sách nhà nước để thực hiện dự án không được quá 49%. Tuy nhiên Luật đấu thầu chỉ điều chỉnh dự án đầu tư và phát triển có vốn Nhà nước từ 30% trở lên… Liệu khi vốn góp Ngân sách Nhà nước để thực hiện hợp đồng BOT dưới 30% mà có từ 2 nhà thầu trở lên, việc tổ chức đấu thầu có tuân theo pháp luật về đấu thầu hay không? Một lần nữa, pháp luật về hợp đồng BOT lại bộc lộ sự chồng chéo đối với các quy định pháp luật liên quan.

Điều này vô hình chung gây nhầm lẫn, khó khăn cho nhà đầu tư khi tham gia vào hợp đồng BOT.

2.4.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan. Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

Trước khi đi đến kí tắt hợp đồng dự án và hợp đồng liên quan, nhà đầu tư phải tham gia đàm phán cụ thể các điểu khoản trong hợp đồng BOT. Cụ thể, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và thỏa thuận bảo lãnh giữa Chính phủ với nhà đầu tư được chọn. Đối với những dự án có yêu cầu bảo lãnh, Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận các yêu cầu bảo lãnh trước khi đàm phán hợp đồng dự án. Đồng thời, nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi phải đúng như những gì trong nội dung hợp đồng dự án. Nội dung đàm phán trong hợp đồng dự án phải là mục đích, phạm vi dự án, quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình dự án.

Bên cạnh đó, các hợp đồng phụ đồng thời có thể được đàm phán cùng với việc đàm phán hợp đồng chính-hợp đồng dự án. Cụ thể, hợp đồng phụ để thực hiệc dự án có thể được ký kết trực tiếp bởi doanh nghiệp dự án mà không phải là nhà đầu tư cho nên nhà đầu tư sẽ chỉ đàm phán những hợp đồng phụ này thay mặt doanh nghiệp dự án.

Mặt khác, có thể nhận thấy nhược điểm của quy trình giao kết đàm phán hợp đồng này ở việc không quy định rõ hợp đồng phụ thực hiện dự án là những hợp đồng nào, phải xin giấy phép thế nào, điều này đôi khi lại trở thành khó khăn cho nhà đầu tư. Chính vì vậy, trong thực tế, hầu hết các nhà đầu tư đều yêu cầu đàm phán tất cả các hợp đồng phụ liên quan đến việc thực hiện dự án làm cho thời gian đàm phán kéo dài.

Sau khi thỏa thuận được nội dung trong hợp đồng dự án, nhà đầu tư sẽ đi đến việc ký tắt hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan. Việc ký tắt sẽ tạo ra hợp đồng nguyên tắc-hợp đồng chỉ thể hiện chung chung nội dung công việc các bên tiến hành với nhau. Về mặt pháp lý thì hợp đồng nguyên tắc mới chỉ là “biên bản ghi nhớ” các thỏa thuận ban đầu của các bên, chưa có tính pháp lý cao như hợp đồng. Do đó với các nội dung thoả thuận chung như vậy các bên cần tiến hành đàm phán thêm và thống nhất một hợp đồng chính thức.

2.4.3. Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan

Có thể nói, thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư là một khâu rất quan trọng và tốn rất nhiều công sức trong quy trình giao kết hợp đồng BOT. Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP để được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư phải trình hồ sơ dự án để thẩm tra²⁵. Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ có chức năng thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư nếu các dự án đó là dự án quốc gia, dự án mà Bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của Bộ ký kết hợp đồng dự án. Bên cạnh đó, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cũng có thẩm quyền thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với các dự án không thuộc các dự án thuộc thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Hồ sơ để thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư bao gồm : Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

• Văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư.
• Hợp đồng BOT đã được ký tắt và các hợp đồng liên quan đến việc thực hiện dự án.
• Báo cáo nghiên cứu khả thi.
• Hợp đồng liên doanh và Điều lệ Doanh nghiệp dự án.

Nội dung thẩm tra hồ sơ của cơ quan có thẩm quyền bao gồm các nội dung chính sau:

• Các quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dự án.
• Tiến độ thực hiện dự án.
• Khoản 3, Điều 25, Nghị định 108/2009/NĐ-CP
• Nhu cầu sử dụng đất.
• Các giải pháp về môi trường.
• Các kiến nghị của nhà đầu tư về ưu đãi đầu tư, bảo lãnh của Chính Phủ (nếu có).

Trong thời hạn 45 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tiến hành cấp giấy chứng nhận cho nhà đầu tư.

So với Nghị định 78/2007/NĐ-CP, thì Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã quy định về thủ tục thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư một cách cụ thể, đầy đủ hơn. Theo đó, hồ sơ, thủ tục, tiêu chí thẩm tra đã được nêu ra khá rõ ràng. Đây là dấu hiệu tích cực giúp nhà đầu tư có thể nắm bắt rõ hơn các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, đồng thời thúc đẩy ngày càng nhiều các dự án thực hiện theo hình thức BOT.

2.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

2.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ bắt tay thực hiện dự án BOT trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Việc thực hiện dự án phải tuân thủ theo quy trình kỹ thuật được đề ra trong hợp đồng dự án. Trong quá trình chuẩn bị thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án được thành lập sẽ có trách nhiệm lựa chọn các nhà thầu tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp… để thực hiện dự án nhưng việc lựa chọn này phải phù hợp với các quy định pháp luật về đấu thầu. Kết quả lựa chọn nhà thầu phải được thông báo cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày có quyết định lựa chọn nhà thầu.

Bên cạnh đó, phải nói đến tiến độ hoàn thành dự án là một khâu rất quan trọng trong quá trình thực hiện dự án, nó phụ thuộc rất nhiều vào việc chuẩn bị mặt bằng xây dựng. Theo đó, Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh phải chịu trách nhiệm về việc giải phóng mặt bằng và hoàn thành các thủ tục giao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật và các điều kiện về sử dụng đất quy định tại hợp đồng dự án. Chi phí cho việc đền bù, giải phóng mặt bằng và chi phí tái định cư sẽ do doanh nghiệp dự án thanh toán và nó được tính vào tổng số vốn đầu tư của dự án. Trong quá trình thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án sẽ tổ chức tự quản lý, giám sát hoặc thuê tổ chức tư vấn độc lập để quản lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình theo thiết kế đã thỏa thuận phù hợp với các quy định pháp luật về việc xây dựng và thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Ngoài ra, cơ quan Nhà nước cũng có trách nhiệm trong việc giám sát, đánh giá việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư và doanh nghiệp trong việc thực hiện các yêu cầu về quy hoạch, mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng công trình, tiến độ huy động vốn và thực hiện dự án, bảo vệ môi trường và các vấn đề khác liên quan đến hợp đồng dự án.

2.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

Một trong điểm khác biệt cơ bản giữa hợp đồng BOT và một số hợp đồng tương tự khác như hợp đồng BT và hợp đồng BTO là thời hạn kinh doanh công trình và thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nước. Trong quy định của pháp luật hợp đồng BOT không quy định cụ thể về thời hạn kinh doanh của hợp đồng BOT, nên thực tế thời hạn kinh doanh công trình của nhà đầu tư sẽ tùy thuộc vào từng lĩnh vực cơ sở hạ tầng và trên cơ sở thỏa thuận với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Việc xác định thời hạn kinh doanh dự án BOT, rồi chuyển giao cho Nhà nước là một vấn đề rất quan trọng đối với nhà đầu tư vì đây là cơ sở để nhà đầu tư có nguồn thu từ công trình nhằm thu hồi vốn, trả hết được nợ của doanh nghiệp và tạo ra một tỷ suất sinh lợi hợp lý cho vốn đầu tư và những rủi ro mà nhà đầu tư phải gánh chịu.

Liên quan đến việc chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án, Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định rằng một năm trước ngày chuyển giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận hợp đồng dự án, nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao công trình và các vấn đề liên quan đến thủ tục, thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản nợ²⁶. Bên cạnh đó, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tổ chức giám định chất lượng, giá trị, tình trạng công trình theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, lập danh mục tài sản chuyển giao, xác định các hư hại và yêu cầu của doanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì công trình. Doanh nghiệp dự án phải có trách nhiệm chuyển giao công nghệ, đào tạo, và thực hiện việc bảo dưỡng định kỳ, đại tu để bảo đảm điều kiện kỹ thuật vận hành công trình bình thường phù hợp với các yêu cầu của hợp đồng dự án.

So với Nghị định 78/2007/NĐ-CP năm 2007, Nghị định 108/2009/NĐ-CP năm 2009 đã có tiến bộ trong quy định về việc chuyển giao công trình cho Nhà nước. Cụ thể, trước đây Nghị định 78/2007/NĐ-CP không quy định rằng tài sản được chuyển giao liệu có thể là tài sản đang được dùng để đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ tài chính và các nghĩa vụ khác của doanh nghiệp BOT hay không. Điều này rất dễ trở thành vướng mắc cho nhà đầu tư khi thực hiện bàn giao dự án BOT cho Nhà nước. Chính vì vậy, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã quy định cụ thể rằng tài sản được chuyển giao phải được đảm bảo rằng không bị dùng làm tài sản để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc bị cầm cố, thế chấp bảo đảm cho các nghịa vụ khác của Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án phát sinh trước thời điểm chuyển giao.

Sau khi tiếp nhận công trình dự án, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ tổ chức chấm dứt, thanh lý hợp đồng BOT, đồng thời cơ quan Nhà nước sẽ giữ vai trò quản lý, vận hành công trình theo chức năng, thẩm quyền của mình. Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ: 

===>>> Khóa luận: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT

Luanvanluat

Dịch Vụ Viết Luận Văn Ngành Luật 24/7 Chuyên cung cấp dịch vụ làm luận văn thạc sĩ, báo cáo tốt nghiệp, khóa luận tốt nghiệp, chuyên đề tốt nghiệp và Làm Tiểu Luận Môn luôn luôn uy tín hàng đầu. Dịch Vụ Viết Luận Văn 24/7 luôn đặt lợi ích của các bạn học viên là ưu tiên hàng đầu. Rất mong được hỗ trợ các bạn học viên khi làm bài tốt nghiệp. Hãy liên hệ ngay Dịch Vụ Viết Luận Văn qua Website:  https://vietluanvanluat.com/ – Hoặc Gmail: vietluanvanluat@gmail.com