Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam

Chia sẻ chuyên mục Đề tài Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam hay nhất năm 2023 cho các bạn học viên ngành đang làm khóa luận tham khảo nhé. Với những bạn chuẩn bị làm bài khóa luận tốt nghiệp thì rất khó để có thể tìm hiểu được một đề tài hay, đặc biệt là các bạn học viên đang chuẩn bị bước vào thời gian lựa chọn đề tài làm khóa luận thì với đề tài Khóa luận: Hợp đồng BOT (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam – Thực trạng và giải pháp
 dưới đây chắc hẳn sẽ cho các bạn cái nhìn tổng quát hơn về đề tài này.

2.1 Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN

Việc tận dụng được các nguồn lực kinh tế, cùng với việc hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt là việc trở thành thành viên mới của WTO đã giúp kinh tế Việt Nam ngày càng đi vào ổn định và phát triển. Nhưng bên cạnh đó, rào cản cơ sở hạ tầng vẫn là trở ngại đối với Việt Nam trên con đường hội nhập kinh tế, quốc tế. Những khoản đầu tư vào cơ sở hạ tầng thường cần nguồn vốn lớn, và đòi hỏi khắt khe về quy trình xây dựng. Chính vì vậy, pháp luật về hợp đồng đầu tư nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng cũng đòi hỏi Việt Nam phải có những quy định rõ ràng theo hướng tích cực nhằm thu hút đầu tư, nâng cao năng lực cạnh tranh của Việt Nam trên trường quốc tế. Qua gần 2 thập kỷ, pháp luật về hợp đồng BOT đã trải qua nhiều các quy định pháp luật hợp đồng BOT khác nhau. Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng BOT đã có những bước đi tiến bộ phù hợp với xu thế phát triển của hợp đồng BOT trên thế giới. Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam được chia làm 3 giai đoạn, bao gồm: giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. Khóa luận xin tóm tắt tiến trình pháp luật về hợp đồng BOT theo biểu đồ sau.

Biểu đồ 2.1: Tiến trình phát triển của quy định pháp luật về hợp đồng BOT

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ: 

===>>>  Viết Thuê Khóa Luận Tốt Nghiệp Ngàng Kinh Tế

2.1.1 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam

Trong giai đoạn này các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992; Nghị định 87/CP năm 1993; Nghị định 62/1998/NĐ-CP; Nghị định 02/1999/NĐ-CP.

Việc ban hành quy chế hợp đồng BOT nước ngoài tạo ra cơ sở pháp lý cho đầu tư nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT xuất hiện lần đầu tại Việt Nam trên cơ sở Luật sửa đổi và bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992. Tại Điều 1.1 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được Quốc hội thông qua 23/12/1992 có quy định “hợp đồng xây dựng, kinh doanh, chuyển giao (BOT) là văn bản ký kết giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, tổ chức, cá nhân nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam”. Nhằm cụ thể hoá các quy định về hợp đồng BOT của Luật Đầu tư nước ngoài và tạo điều kiện cho việc hình thành và phát triển dự án BOT, ngày 23/7/1993 Chính phủ đã ban hành Nghị định 87/CP gồm 18 điều chia làm 5 chương, khá ngắn gọn, có tính chất định khung đối với các dự án BOT. Quy chế có chứa nhiều thoả thuận chi tiết trong các hợp đồng cụ thể.

Ngày 12/11/1996, Quốc hội đã thông qua Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Ngoài việc giữ lại hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT còn bổ sung thêm hai loại hình mới đó là đầu tư theo hợp đồng BT và BTO. Đồng thời, trên cơ sở Luật đầu tư nước ngoài năm 1996, Chính phủ đã ban hành Nghị định 62/1998/NĐ-CP thay thế Quy chế hợp đồng BOT 1993 đã tháo gỡ một số vướng mắc như việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thông qua thiết kế kỹ thuật, trách nhiệm giải phóng mặt bằng… Nghị định 62/1998/NĐ-CP được tiếp tục sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm 1999 để giải quyết các vấn đề cốt lõi của hợp đồng BOT như làm rõ địa vị pháp lý của doanh nghiệp BOT, công nhận quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay, luật áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp.

2.1.2 Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam

Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 77/CP năm 1997, Thông tư 12/BKH-QLKT.

Giai đoạn này Chính phủ đã ban hành Nghị định 77/CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 quy định quy chế về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, tạo ra cơ chế pháp lý riêng, tách biệt với quy chế pháp lý áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với việc ban hành quy chế hợp đồng BOT trong nước, ngày 27 tháng 8 năm 1997 Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Thông tư 12/BKH-QLKT hướng dẫn thực hiện Nghị định 77/CP và đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm thu hút hơn nữa đầu tư trong nước đối với hợp đồng BOT. Việc ban hành Nghị định 77/CP và Thông tư 12/BKH-QLKT đã cho phép việc khai thác, huy động nguồn vốn BOT từ các nhà đầu tư trong nước để thực hiện một số công trình cơ sở hạ tầng, đồng thời cho thấy sự quyết tâm của Nhà nước trong việc xây dựng một hệ thống quy định về hợp đồng BOT rõ ràng. Nhìn chung, quy chế về hợp đồng BOT trong nước phản ánh những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng BOT tương tự như những quy định trong quy chế hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài.

2.1.3 Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài

Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT bao gồm: Nghị định 78/2007/NĐ-CP, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.

Giai đoạn này chứng kiến sự phát triển và tiến bộ trong việc xây dựng các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Cùng với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 78/2007/NĐ-CP đã không phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và ngoài nước nữa. Đến năm 2009, Nghị định 108/2009/NĐ-CP bổ sung, thay thế một số điều trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Điều này đã tạo ra khung pháp lý cho việc nhất thể hoá pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp áp dụng chung cho các nhà đầu tư, đáp ứng xu hướng phát triển tất yếu của pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng BOT nói riêng, nhất là trong bối cảnh Việt Nam hoàn thiện khung pháp lý để gia nhập WTO.

2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật ViệtKhóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam Nam 

Theo điều 16 Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định về nội dung hợp đồng dự án như sau: “Hợp đồng dự án (hay được gọi là hợp đồng BOT) quy định mục đích, phạm vi, nội dung dự án; quyền và nghĩa vụ của các bên trong thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình và dự án khác (nếu có)”.

Với cách quy định thế này thì rất mập mờ, khó có thể xây dựng nên một hợp đồng dự án một cách đầy đủ và chặt chẽ về mặt pháp lý, gây ra trở ngại, khó khăn cho các bên tham gia vào hợp đồng. Sau gần 2 năm từ khi ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP, mới đây Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT mới ra đời để hướng dẫn cụ thể thực hiện một số quy định của Nghị định này. Ban hành kèm với Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT này là phụ lục số II quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án. Cụ thể, trong phụ lục II ban hành kèm Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án gồm có:

• Những căn cứ ký kết hợp đồng dự án.
• Các bên kí kết hợp đồng dự án.
• Giải thích từ ngữ.
• Mục đích của hợp đồng dự án.
• Mục tiêu, địa điểm, thời hạn thực hiện dự án.
• Quy mô, giải pháp thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật của công trình dự án.
• Vốn đầu tư của dự án và phương án tài chính.
• Các điều kiện về sử dụng đất và công trình liên quan.
• Các quy định về bảo vệ môi trường.
• Thời gian và tiến độ xây dựng công trình dự án.
• Các quy định về thi công xây dựng, kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng, nghiệm thu, quyết toán công trình.
• Các quy định về giám định, vận hành, bảo dưỡng và hoạt động kinh doanh của công trình dự án.
• Quy định về chuyển giao công trình dự án.
• Quyền và nghĩa vụ của mỗi bên.
• Các ưu đãi và bảo đảm đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án.
• Sửa đổi, bổ sung hợp đồng dự án.
• Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án.
• Thời hạn và chấm dứt hợp đồng dự án.
• Các sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc xử lý.
• Giải quyết tranh chấp. Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam
• Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan.
• Ngôn ngữ của hợp đồng dự án.
• Hiệu lực hợp đồng dự án.

Trong những nội dung chính trên, khóa luận xin đi vào phân tích, bình luận một số nội dung đáng lưu tâm trong hợp đồng BOT như: quy định về các bên ký kết hợp đồng, quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ), quy định về giải quyết tranh chấp, quy định về pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan.

Quy định về các bên ký kết hợp đồng BOT

Các bên kí kết hợp đồng BOT bao gồm cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì Cơ quan Nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT vừa với vai trò là cơ quan quản lý hành chính, vừa với vai trò là một chủ thể kinh tế¹³. Cụ thể, cơ quan Nhà nước đóng vai trò trong hầu hết các khâu quan trọng của hợp đồng BOT từ việc lựa chọn nhà đầu tư, thẩm định dự án khả thi đến việc tham gia đàm phán, kí kết, vận hành, triển khai hợp đồng BOT và cuối cùng là chuyển giao công trình. Mặc dù có quy định về thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP nhưng trên thực tế, về việc xác định cơ quan nào là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đứng ra tham gia và ký kết hợp đồng BOT là rất khác nhau, tùy thuộc vào nhiều trường hợp cụ thể. Đối với các dự án giao thông thì cơ quan có thẩm quyền ký kết thường là Tổng cục đường bộ Việt Nam (chẳng hạn như đối với việc ký kết hợp đồng BOT đối với dự án mở rộng Quốc lộ 51 ngày 12/11/2009¹⁴). Còn đối với các dự án BOT về cung cấp nước thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thường là Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (chẳng hạn Ủy ban Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đối với dự án nhà máy cấp nước Lyonnaise), các dự án BOT đối với các dự án điện thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết hợp đồng là Bộ Công Thương (chẳng hạn như dự án điện Phú Mỹ 2,3), các dự án về cảng biển thì thường cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết là Bộ Giao thông vận tải.

Điều 3, Nghị định 108/2009/NĐ-CP.

Việc không xác định được cơ quan nào có thẩm quyền ký kết hoặc xác định được cơ quan có thẩm quyền ký kết nhưng lại không có đầy đủ chức năng để đàm phán mọi điều khoản trong hợp đồng sẽ kéo theo hệ lụy là thời gian đàm phán, kí kết hợp đồng BOT kéo dài. Do đó, các vấn đề liên quan đến hợp đồng BOT phải xin ý kiến, chỉ đạo của các cơ quan, ban ngành liên quan. Chẳng hạn đối với quy định trách nhiệm của từng cơ quan Nhà nước tham gia dự án điện Phú Mỹ 2-2¹⁵, Chính phủ đã phải chỉ đạo từng cấp thực hiện nhiệm vụ riêng liên quan đến hợp đồng, phù hợp với chức năng, thẩm quyền của cơ quan Nhà nước đó…Vì vậy, đôi khi việc xác định cơ quan nào là cơ quan có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT lại trở thành rào cản, làm chậm tiến trình đàm phán, ký kết hợp đồng đối với bên tham gia vào hợp đồng BOT.

Mặt khác, liên quan đến vấn đề chủ thể đối với hợp đồng BOT, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã cho thấy nhiều nét mới, tích cực so với những quy định về chủ thể hợp đồng trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Cụ thể, trong chương 8 Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã dành hẳn một chương (chương 8) để quy định về quản lý Nhà nước đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, điều mà không có trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP trước đây.

Chính Phủ (2001), Công văn 747/CP-CN về dự án điện BOT Phú Mỹ 2-2. Theo như công văn, Chính phủ đã chỉ đạo cụ thể nhiệm vụ của cơ quan các cấp trong hợp đồng BOT Phú Mỹ 2-2. Theo đó, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thay mặt Chính phủ ký văn bản bảo lãnh và cam kết của Chính phủ (GGU); cấp giấy phép đầu tư cho Tổ hợp nhà thầu EDFI để thực hiện dự án nhà máy điện BOT Phú Mỹ 2-2. Còn Bộ Công nghiệp thay mặt Chính phủ ký hợp đồng BOT và thực hiện nhiệm vụ quản lý Nhà nước đối với dự án theo quy định của Giấy phép đầu tư; ký văn bản Công nhận và Chấp thuận quyền của bên cho vay vốn (C&A). Ngân hàng Nhà nước Việt Nam căn cứ Quyết định số 849/QĐ-TTg ngày 9 tháng 7 năm 2001 của Thủ tướng Chính phủ để thực hiện cam kết bảo lãnh chuyển đổi ngoại tệ cho dự án. Uỷ ban nhân dân tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu, ký chính thức hợp đồng thuê đất (LLA); Tổng công ty Điện lực Việt Nam ký chính thức hợp đồng mua bán điện (PPA); Tổng công ty Dầu khí Việt Nam ký chính thức hợp đồng mua bán khí (GSA) với nhà đầu tư. Bộ Tư pháp cấp ý kiến pháp lý về hồ sơ dự án. Tổng công ty Dầu khí Việt Nam đảm bảo cung cấp đủ khí cho dự án nhà máy điện Phú Mỹ 2-2 theo hợp đồng.

Theo đó, những quy định này sẽ đưa ra nhiệm vụ, quyền hạn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Tư pháp, các Bộ, ngành khác và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Một điểm tiến bộ nữa là theo điều 3, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã cho phép các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan trực thuộc của mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B như công nghiệp điện, dầu khí, hóa chất, phân bón, chế tạo máy (bao gồm cả mua và đóng tàu, lắp ráp ôtô), xi măng, luyện kim…. và nhóm C như công nghiệp điện, dầu khí, hóa chất, phân bón, chế tạo máy (bao gồm cả mua và đóng tàu, lắp ráp ôtô), xi măng, luyện kim, khai thác, chế biến khoáng sản; các dự án giao thông: cầu, cảng biển, cảng sông, sân bay, đường sắt… Điều này không tồn tại trong các quy định của Nghị định 78/2007/NĐ-CP trước đây.

Nhà đầu tư

Bên cạnh chủ thể hợp đồng BOT là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì chủ thể “nhà đầu tư” cũng rất quan trọng. Theo như khoản 3, Điều 4, Luật Đầu tư 2005 về định nghĩa nhà đầu tư thì nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân, thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm:

• Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp 2005.
• Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã.
• Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này có hiệu lực.
• Hộ kinh doanh, cá nhân.
• Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú tại Việt Nam.
• Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Trên thực tế, chủ thể của hợp đồng BOT với tư cách là nhà đầu tư thường là những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đầu tư, xây dựng, vận hành các công trình cơ sở hạ tầng. Nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu, hoặc được chỉ định trực tiếp để đàm phán, ký kết hợp đồng. Nhà đầu tư là doanh nghiệp Việt Nam hoặc là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt Nam phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đầu tư do Sở kế hoạch và Đầu tư hoặc Ủy ban Nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung Ương cấp. Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam

Doanh nghiệp dự án

Doanh nghiệp dự án hay còn gọi là doanh nghiệp BOT là doanh nghiệp do nhà đầu tư thành lập để thiết kế, xây dựng và vận hành, quản lý công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức hợp đồng BOT. Có thể nói, doanh nghiệp dự án và nhà đầu tư luôn có mối quan hệ mật thiết với nhau về quyền và nghĩa vụ trong mọi hoạt động của doanh nghiệp BOT từ việc tổ chức, quản lý, điều hành dự án đầu tư đến các quan hệ lao động, quan hệ với các chủ thể phụ khác trong quá trình thực hiện dự án. Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã nêu rõ về việc đăng ký kinh doanh, thành lập và tổ chức quản lý doanh nghiệp dự án. Theo đó, đối với dự án đầu tư trong nước, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp dự án mới theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Còn đối với dự án đầu tư nước ngoài, giấy chứng nhận đầu tư cấp cho nhà đầu tư nước ngoài đồng thời sẽ là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp dự án. Trường hợp doanh nghiệp dự án có nhiều thành viên, cổ đông khác nhau thì các thành viên, cổ đông sáng lập phải là nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

Liên quan đến phương thức thành lập doanh nghiệp, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi phương thức bắt buộc để thành lập doanh nghiệp dự án. Trước đây, Nghị định 78/2007/NĐ-CP chỉ cho phép các bên thoả thuận thành lập doanh nghiệp dự án theo 2 phương thức:

• Doanh nghiệp BOT, sau khi thành lập sẽ ký kết hợp đồng BOT để cùng với nhà đầu tư hợp thành một bên của hợp đồng đó.
• Doanh nghiệp BOT tiếp nhận các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư liên quan đến việc thực hiện dự án.

Việc quy định chỉ cho phép doanh nghiệp BOT được thực hiện theo 2 phương thức trên theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP là mâu thuẫn với quy chế về hợp đồng BOT nước ngoài trước đây cho phép doanh nghiệp BOT được thực hiện với bất kỳ phương thức nào để tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong hợp đồng BOT với điều kiện phương thức đó được Bộ kế hoạch và Đầu tư chấp thuận. Vô hình chung, việc quy định thế này lại trở thành rào cản đối với các nhà đầu tư. Chính vì vậy, trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi 2 phương thức bắt buộc để thành lập doanh nghiệp dự án.

Quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ)

Giá, phí hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp được quy định tại hợp đồng dự án theo nguyên tắc bù đủ chi phí, có tính đến tương quan giá cả thị trường, bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước. Như vậy giá sản phẩm, dịch vụ bên cạnh phải được nêu rõ trong hợp đồng là việc luôn phải đảm bảo bù đắp được cho chi phí do nhà đầu tư bỏ ra, đồng thời phải hợp lý với giá cả thị trường và người sử dụng. Điều này cho thấy giá cung ứng phần nào được tiên liệu trước khi lên kế hoạch tham gia dự thầu, bảo đảm được tính thực tiễn khi hoàn thành và đưa dự án vào hoạt động. Việc điều chỉnh về giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu khác, doanh nghiệp dự án phải thông báo trước ba mươi ngày làm việc cho các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.

Liên quan đến giá, phí hàng hóa, dịch vụ của dự án BOT thì việc thị trường, giá cả leo thang sẽ đồng nghĩa với việc sẽ phải điều chỉnh tăng giá sản phẩm của dự án BOT, nhưng để được tăng giá sản phẩm của dự án phải có được sự chấp thuận của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Điều này một lần nữa lại cho thấy vị trí bất bình đẳng của 2 bên tham gia hợp đồng giữa một bên là Nhà nước và một bên là nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án vì trong khi Nhà nước là một bên của hợp đồng BOT thì Nhà nước lại là cơ quan quyết định cuối cùng có đồng ý cho việc tăng giá hay không, trong khi việc tăng giá luôn là điều không muốn của một bên tham gia hợp đồng, và ở đây là Nhà nước. Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam

Tuy nhiên, Nghị định 108/2009/NĐ-CP cũng cho thấy sự tiến bộ trong việc khéo léo bỏ đi điều khoản gây tranh cãi về giá, phí hàng hóa trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Cụ thể, trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP có quy định rằng phải đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp. Liệu “đối xử bình đẳng” còn đúng không khi có rất nhiều trường hợp thực tế một số dự án BOT có nghĩa vụ phải bán sản phẩm của dự án cho một bên đối tác duy nhất theo hợp đồng bán dài hạn, điều này có nghĩa là không được kinh doanh với bất kì một đối tác nào khác ngoài đối tác đã nhất trí trong hợp đồng. Điển hình cho trường hợp này, là các dự án trong lĩnh vực liên quan đến việc xây dựng cơ sở hạ tầng trong ngành điện như trường hợp dự án Phú Mỹ 2, Phú Mỹ 3 chỉ được bán sản phẩm của mình cho Tập đoàn điện lực Việt Nam (EVN), hay như trường hợp nhà máy nước Bình An phải bán toàn bộ sản phẩm của họ cho Công ty cấp thoát nước thành phố Hồ Chí Minh. Do tính không rõ ràng của quy định này trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP nên trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bỏ đi quy định này.

Mặc dù vậy, theo quan điểm riêng của tác giả thì đây không phải là cách giải quyết tích cực. Việc đối xử bình đẳng, nghiêm cấm việc sử dụng quyền kinh doanh công trình dự án để phân biệt đối xử vẫn nên đưa vào trong các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT, nhưng phải kết hợp hài hòa với lợi ích công cộng, lợi ích Nhà nước với lợi ích nhà đầu tư.

Quy định về Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan

Pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT có thể nói là một điều khoản rất quan trọng trong nội dung của hợp đồng BOT, nó có vai trò quyết định trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến các dự án đầu tư nói chung và các dự án BOT nói riêng. Lý giải cho điều này là do mỗi nước, mối quốc gia, mỗi vùng lãnh thổ lại có những quy định riêng về cùng một vấn đề, dẫn đến chế tài xử phạt, hình thức cưỡng chế khác nhau. Trên thực tế, do hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng còn chưa đồng bộ, thống nhất với nhau. Do vậy, khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT thì nhà đầu tư nước ngoài luôn có xu hướng muốn áp dụng pháp luật nước ngoài nhằm tránh các rủi ro pháp lý.

Luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng BOT và các hợp đồng có liên quan phải phù hợp với quy định định của Luật Đầu tư 2005, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT và các văn bản pháp luật khác có liên quan như Luật Xây dựng 2005, Luật Đấu thầu 2005, Luật Đất đai… Trước đây, trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP có quy định rằng cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài nhưng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam khi dự án đó có vốn đầu tư nước ngoài¹⁶. Tuy nhiên, cách xác định đâu là dự án có vốn đầu tư nước ngoài không phải là dễ dàng, cho nên khi ban hành Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định đã bỏ đi cụm từ “dự án có vốn đầu tư nước ngoài” trong các quy định, và như là hệ quả của nó thì quy định về việc áp dụng luật nước ngoài cũng được điều chỉnh. Theo đó, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nước ngoài có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với các hợp đồng dự án và các hợp đồng được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện.

Điều 16, Nghị định 78/2007/NĐ-CP

Mặt khác, do khái niệm đầu tư được định nghĩa là một trong những hoạt động thương mại theo như khoản 1, Điều 3 Luật Thương mại 2005, vì vậy việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT còn phải tuân theo nguyên tắc chung về pháp luật hợp đồng thương mại. Theo đó, Nhà nước cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài không những được thỏa thuận về áp dụng pháp luật nước ngoài, mà còn được phép thỏa thuận về tập quán thương mại quốc tế nếu như chúng không đi ngược với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Có thể nói, việc cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT là một hướng đi tích cực của Việt Nam, tạo điều kiện thuận lợi và bảo vệ lợi ích đối với nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT.

Bên cạnh đó, quy định về pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP vẫn còn một số mặt hạn chế sau:

• Thứ nhất, chỉ có nhà đầu tư nước ngoài mới được quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng BOT. Điều này gây ra ít nhiều sự bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài ở chỗ các doanh nghiệp BOT trong nước rất khó có thể tiếp cận được các khoản vay nước ngoài khi pháp luật điều chỉnh về hợp đồng BOT trong nước chưa phù hợp với pháp luật về hợp đồng BOT của các nước trên thế giới. Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam
• Thứ hai, trong khi Luật Thương mại 2005 quy định những giao dịch thương mại có yếu tố quốc tế (chẳng hạn như giao dịch cung ứng các thiết bị của nhà thầu nước ngoài cho doanh nghiệp BOT trong nước) vẫn có thể áp dụng pháp luật nước ngoài, thì theo như Nghị định 108/2009/NĐ-CP, những giao dịch như vậy dường như không được quyền áp dụng pháp luật nước ngoài khi các chủ thể tham gia hợp đồng BOT chỉ là những nhà đầu tư trong nước, mặc dù các chủ thể này có các hợp đồng phụ về việc cung ứng dịch vụ, thiết bị đối với nhà thầu nước ngoài¹⁷. Điều này cho thấy sự chồng chéo giữa các quy định trong pháp luật về hợp đồng đầu tư nói chung và hợp đồng BOT nói riêng.

Quy định về giải quyết tranh chấp

Tranh chấp trong hợp đồng nói chung và hợp đồng BOT nói riêng là điều không thể tránh khỏi khi giữa các bên trong hợp đồng không đạt được sự đồng thuận với nhau. Chính vì vậy, cơ chế giải quyết tranh chấp sẽ là một nội dung quan trọng, và cần được soạn thảo kĩ càng để tạo ra sự ổn định trong việc đàm phán, kí kết hợp đồng, giảm thiểu nguy cơ tranh chấp kéo dài, bất lợi cho các bên tham gia hợp đồng.

Tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh được giải quyết thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam hoặc một Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập. Còn các tranh chấp khác xảy ra giữa cơ quan Nhà nước với nhà đầu tư, sau khi không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải các bên có thể đưa vụ tranh chấp giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam. Điều này đã cho thấy mặc dù trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT không quy định việc từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của Nhà nước nhưng thông qua việc chấp nhận giải quyết tranh chấp tại tòa án, hoặc tổ chức trọng tài, Nhà nước vô hình chung đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia hợp đồng BOT với tư cách là một bên của hợp đồng.

Xét trên một khía cạnh khác, so với Nghị định 78/2007/NĐ-CP thì quy định về việc giải quyết tranh chấp tại Nghị định 108/2009/NĐ-CP có nhiều điểm tiến bộ hơn, điều này thể hiện ở các điểm sau:

• Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp không còn phân biệt thành 2 loại hình là đối với dự án sử dụng vốn đầu tư trong nước và dự án có vốn đầu tư
• Khoản 1, Điều 22, Nghị định 108/2009/NĐ-CP. nước ngoài nữa. Điều này đã tháo gỡ nhiều điểm không rõ ràng trong quy định về giải quyết tranh chấp trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP trước đây, ở chỗ cách xác định thế nào là dự án có vốn đầu tư trong nước, dự án nào có vốn đầu tư nước ngoài trong trường hợp doanh nghiệp BOT đó là doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Trong trường hợp trên thì có thể coi dự án là có vốn đầu tư nước ngoài nếu như theo cách hiểu tại khoản 12 Điều 3 Luật Đầu tư 2005 “đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”. Ngược lại dự án được coi là có vốn đầu tư trong nước nếu như theo cách hiểu của khoản 13 điều 3 Luật Đầu tư 2005: “Đầu tư trong nước là việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam”. Hơn nữa, trong khoản 4, Điều 29 Luật Đầu tư 2005 quy định nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên. Chính vì vậy, việc phân biệt thành 2 hình thức dự án sử dụng vốn đầu tư trong nước và nước ngoài trong điều khoản giải quyết tranh chấp là không hợp lý. Thay vào đó, trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã phân chia thành giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức, cá nhân nước ngoài, Việt Nam, giữa các nhà đầu tư với nhau, và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức tham gia thực hiện dự án (các nhà thầu phụ). Việc xác định thế nào là nhà đầu tư nước ngoài dễ dàng hơn so với việc xác định thế nào là dự án có vốn đầu tư trong nước hay nước ngoài. Theo khoản 5, Điều 3 Luật Đầu tư 2005 thì “nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”.
• Thứ hai, Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã mở rộng các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Theo đó, bên cạnh việc giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam thì Nghị định 108 đã cho phép các bên được giải quyết tranh chấp qua Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập đối với tranh chấp giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án. Điều này có nghĩa rằng các bên có thể thỏa thuận thành lập một Hội đồng trọng tài, có thể bao gồm các trọng tài viên Việt Nam hoặc nước ngoài. Điều này cho thấy sự thông thoáng hơn trong việc lựa chọn phương hướng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Khóa luận: Tổng quan về mô hình BOT tại Việt Nam

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ: 

===>>> Khóa luận: Thực trạng hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam