Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH

Chia sẻ chuyên mục Đề tài Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH hay nhất năm 2026 cho các bạn học viên ngành đang làm luận văn tham khảo nhé. Với những bạn chuẩn bị làm bài luận văn tốt nghiệp thì rất khó để có thể tìm hiểu được một đề tài hay, đặc biệt là các bạn học viên đang chuẩn bị bước vào thời gian lựa chọn đề tài làm luận văn thạc sĩ thì với đề tài Luận văn: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện quyền tự do kinh doanh của ngân hàng thương mại tại Việt Nam dưới đây chắc hẳn sẽ cho các bạn cái nhìn tổng quát hơn về đề tài này.

2.1. Thực trạng pháp luật về quyền tự do kinh doanh của ngân hàng thương mại tại Việt Nam

2.1.1. Thực trạng pháp luật về quyền tự do thành lập ngân hàng thương mại

Nền kinh tế Việt Nam đang trên đà hội nhập và phát triển, việc tăng cường Quyền tự do kinh doanh giúp các chủ thể kinh doanh dễ dàng tiếp cận với những thị trường mới và đối tác lớn về kinh tế góp phần làm gia tăng lợi nhuận và giúp phát triển đất nước. Quyền tự do kinh doanh thể hiện rõ trong Hiến pháp và pháp luật nước ta, theo đó quyền tự do thành lập doanh nghiệp là nội dung cơ bản, là tiền đề quan trọng để thực hiện Quyền tự do kinh doanh. Khoản 1 Điều 17, Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định: “Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”.

Để đi vào hoạt động, ngân hàng thương mại phải thực hiện thủ tục đăng ký thành lập theo Luật Doanh nghiệp và tuân thủ điều kiện của Luật chuyên ngành. Trước khi Luật các Tổ chức tín dụng ra đời, khâu cấp giấy phép thành lập ngân hàng thương mại và cấp giấy phép hoạt động ngân hàng là tách biệt và do hai cơ quan khác nhau quản lý. Điều đó gây khó khăn cho các ngân hàng thương mại trong việc thành lập và đăng ký Hoạt động kinh doanh ngân hàng. Do đó, để đơn giải hóa các thủ tục hành chính và tránh sự chồng chéo trong khâu cấp giấy phép thành lập ngân hàng thương mại và cấp giấy phép hoạt động ngân hàng cần có một cơ quan duy nhất đứng ra thực hiện. Tại Điều 18, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 quy định Ngân hàng Nhà nước là cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập và giấy phép hoạt động cho các ngân hàng thương mại: “Ngân hàng Nhà nước có thẩm quyền cấp, sửa đổi, bổ sung và thu hồi Giấy phép theo quy định của Luật này”. Sự cho phép thành lập của Ngân hàng Nhà nước và sự công nhận hoạt động kinh doanh của Sở kế hoạch và Đầu tư chính là sự công nhận của Nhà nước đối với việc thành lập hợp pháp của ngân hàng thương mại. Điều 6, Luật này cũng quy định: “ Ngân hàng thương mại trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. Ngân hàng thương mại nhà nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ”. Như vậy, căn cứ theo quy định trên có thể thấy tại Việt Nam việc tổ chức, cá nhân muốn thành lập ngân hàng thương mại phải dưới hình thức là công ty cổ phần (CTCP). Xét về ưu điểm của công ty cổ phần rất phù hợp với cơ cấu tổ chức và điều hành của ngân hàng thương mại nhờ tính linh hoạt về vốn, không giới hạn tối đa số cổ đông.

• Dựa vào hình thức sở hữu thì ngân hàng thương mại trong nước được chia thành hai loại: Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

NHTM Nhà nước là ngân hàng thương mại được thành lập bằng 100% vốn ngân sách Nhà nước. Hiện nay, để nâng cao vốn thì các ngân hàng thương mại bắt đầu thu hút nguồn vốn thông qua việc phát hành trái phiếu hay cổ phần hóa. Có hai nhóm ngân hàng thương mại Nhà nước gồm: Một là nhóm ngân hàng do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ như Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam (Agribank), Ngân hàng trách nhiệm hữu hạn một thành viên (TNHH MTV) Dầu khí toàn cầu (GP Bank), Ngân hàng TNHH MTV Đại Dương (Oceanbank), Ngân hàng TNHH MTV Xây dựng (CB); Hai là nhóm ngân hàng thương mại cổ phần (TMCP) do Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ như Ngân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank), Ngân hàng TMCP Đầu tư và Phát triển Việt Nam (BIDV), Ngân hàng TMCP Công thương Việt Nam (Vietinbank).

Ngân hàng TMCP tư nhân là những ngân hàng thương mại được thành lập ở trong nước, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần như Ngân hàng TMCP Quân Đội (MB), Ngân hàng TMCP Kỹ Thương Việt Nam (Techcombank), Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng (VPBank)…

Một ngân hàng thương mại muốn được cấp phép thành lập và hoạt động thì phải đáp ứng đầy đủ các tiêu chí theo quy định tại khoản 1 Điều 20, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010:

Thứ nhất, ngân hàng thương mại phải có “vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định”. Điều 19, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 quy định: “Chính phủ quy định mức vốn pháp định đối với từng loại hình tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải duy trì giá trị thực của vốn điều lệ hoặc vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định. Ngân hàng Nhà nước quy định cụ thể việc xử lý trường hợp khi giá trị thực của vốn điều lệ của tổ chức tín dụng, vốn được cấp của chi nhánh ngân hàng nước ngoài giảm thấp hơn mức vốn pháp định”. Các ngân hàng thương mại được quyền tự do lựa chọn quy mô vốn phù hợp với khả năng của các cổ đông nhưng vẫn phải đáp ứng phần vốn tối thiểu khi thành lập. Chính phủ quy định mức vốn pháp định của ngân hàng thương mại là 3.000 tỷ đồng theo Nghị định số 86/2019/NĐ-CP. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Thứ hai,“Chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp và có đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn; cổ đông sáng lập hoặc thành viên sáng lập là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ khả năng tài chính để góp vốn”. Điều kiện đối với chủ sở hữu của ngân hàng thương mại là công ty TNHH MTV, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập do Ngân hàng Nhà nước quy định cụ thể tại khoản 2 Điều 9, Thông tư 40/2011/TT-NHNN và Điều 1, Thông tư 17/2018/TT-NHNN. Việc Ngân hàng Nhà nước quy định rất cụ thể, chi tiết các điều kiện này nằm hạn chế việc sở hữu chéo giữa các ngân hàng thương mại trong hệ thống ngân hàng.

Thứ ba, “Người quản lý, người điều hành, thành viên Ban kiểm soát có đủ các tiêu chuẩn, điều kiện theo quy định tại Điều 50 của Luật này”. Nhà nước quy định cụ thể tiêu chuẩn, điều kiện đối với các đối tượng là thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên, thành viên độc lập Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc, Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh, Giám đốc công ty con…

Thứ tư, ngân hàng thương mại được thành lập phải “có Điều lệ phù hợp với quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”. Nội dung cơ bản của Điều lệ tuân thủ theo quy định tại Điều 31, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 và Điều 1, Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2017 như: “tên, địa điểm đặt trụ sở chính, nội dung, phạm vi hoạt động, vốn điều lệ, người đại diện theo pháp luật, các nguyên tắc tài chính, kế toán, kiểm soát và kiểm toán nội bộ…”

Thứ năm, các chủ thể kinh doanh muốn thành lập ngân hàng thương mại phải “có Đề án thành lập, phương án kinh doanh khả thi, không gây ảnh hưởng đến sự an toàn, ổn định của hệ thống tổ chức tín dụng; không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống tổ chức tín dụng”. Khoản 3 Điều 14, Thông tư 40/2011/TT – Ngân hàng Nhà nước quy định các nội dung tối thiểu phải có trong đề án thành lập ngân hàng thương mại như: sự cần thiết thành lập ngân hàng thương mại, tên, địa điểm đặt trụ sở, vốn điều lệ, sơ đồ tổ chức, công nghệ thông tin, hệ thống kiểm soát, kiểm toán nội bộ…

Như vậy, việc thành lập ngân hàng thương mại theo quy định pháp luật nhằm đảm bảo sự an toàn hoạt động của ngành ngân hàng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng cũng như an toàn cho nền kinh tế. Theo đó, các tổ chức, cá nhân thành lập ngân hàng thương mại chỉ được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần và phải đáp ứng đầy đủ các tiêu chí về vốn pháp định, năng lực tài chính của chủ sở hữu; về trình độ, năng lực và uy tín của đội ngũ lãnh đạo, điều hành và kiểm soát viên; điều lệ; sự khả thi của đề án thành lập, phương án kinh doanh của ngân hàng thương mại được thành lập.

2.1.2. Thực trạng pháp luật về quyền tự do lựa chọn đối tác của ngân hàng thương mại Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Trong hoạt động của ngân hàng thương mại thì khách hàng là điều quan trọng nhất tạo ra doanh thu và mục tiêu kinh doanh. Ngân hàng với việc cho vay ở đầu ra và đi vay ở đầu vào cần rất nhiều khách hàng để đảm bảo luân chuyển vốn. Đối tác của ngân hàng thương mại chính là các khách hàng đầu vào và đầu ra. Ở mỗi ngân hàng thương mại, việc xây dựng mối quan hệ và tìm kiếm khách hàng luôn là chiến lược quan trọng hàng đầu, qua đó, mỗi ngân hàng thương mại sẽ có cách tiếp cận khách hàng thông qua các phòng, ban, bộ phận như: khách hàng FDI, khách hàng doanh nghiệp, khách hàng cá nhân… Từ tầm quan trọng của đối tác kinh doanh cho thấy các ngân hàng thương mại cần phải được tự chủ trong việc tìm kiếm khách hàng để bảo đảm bảo nguồn vốn và đảm bảo Hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại.

Mục 5, Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 quy định sáu nhóm hạn chế để đảm bảo an toàn trong hoạt động ngân hàng thì tại Chương VI, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 đã quy định mười nhóm hạn chế để đảm bảo an toàn trong hoạt động của Tổ chức tín dụng nói chung và của hệ thống ngân hàng nói riêng. Đây là điểm mới của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010, phù hợp với tình hình thực tiễn với sự tăng lên về số lượng thành lập của ngân hàng thương mại. Việc bổ sung nhóm hạn chế trong hoạt động của Tổ chức tín dụng là cần thiết cho Hoạt động kinh doanh của hệ thống ngân hàng hiện nay và đồng thời không nhằm mục đích hạn chế quyền tự do lựa chọn đối tác của các ngân hàng thương mại. Theo Điều 7, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010: “Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài có quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình. Không một tổ chức, cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài có quyền từ chối yêu cầu cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ khác nếu thấy không đủ điều kiện, không có hiệu quả, không phù hợp với quy định của pháp luật”. Điều này cho thấy, Nhà nước cho phép ngân hàng thương mại có quyền tự do lựa chọn đối tác kinh doanh. Các khách hàng có thể tự do lựa chọn Tổ chức tín dụng, ngân hàng thương mại uy tín để gửi tiền và vay tiền miễn có lợi cho mình hoặc ngân hàng thương mại có quyền lựa chọn đối tượng khách hàng có đủ điều kiện để chính thức giao kết hợp đồng. Mọi sự can thiệp của tổ chức, cá nhân đều là bất hợp pháp. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Khoản 3 Điều 98, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 cho phép các ngân hàng thương mại được tự chủ trong hoạt động cấp tín dụng dưới các hình thức: “Cho vay; Chiết khấu, tái chiết khấu công cụ chuyển nhượng và giấy tờ có giá khác; Bảo lãnh ngân hàng; Phát hành thẻ tín dụng; Bao thanh toán trong nước; bao thanh toán quốc tế đối với các ngân hàng được phép thực hiện thanh toán quốc tế; Các hình thức cấp tín dụng khác sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận”. Điều này tạo điều kiện cho Quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng thương mại được đảm bảo. Mặt khác, Nhà nước quy định các đối tượng không được cấp tín dụng theo khoản 1 Điều 126, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 và khoản 11, Điều 1, Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2017. Mục đích khi quy định như vậy nhằm tránh hiện tượng tiêu cực trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng thương mại tuy nhiên những hạn chế về mặt chủ thể này sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền tự do lựa chọn đối tác của ngân hàng thương mại.

Ngoài những hạn chế về mặt chủ thể, tại Thông tư 39/2016/TT-NHNN và Quyết định số 312/QĐ-NHNN còn quy định các đối tượng có nhu cầu vốn sau đây không được cho vay như: “Để thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh thuộc ngành, nghề mà pháp luật cấm đầu tư kinh doanh”; “Để thanh toán các chi phí, đáp ứng các nhu cầu tài chính của các giao dịch, hành vi mà pháp luật cấm”; “Để mua, sử dụng các hàng hóa, dịch vụ thuộc ngành, nghề mà pháp luật cấm đầu tư kinh doanh”; “Để mua vàng miếng”… Ngoài ra, Điều 127, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 và khoản 20 Điều 1, Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2017 còn quy định cụ thể các trường hợp, các đối tượng hạn chế cấp tín dụng như: “Tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; thanh tra viên đang thanh tra tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; Kế toán trưởng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, Chủ tịch và thành viên khác của Hội đồng quản trị; Cổ đông lớn, cổ đông sáng lập; Người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng…”. Điều 7, Thông tư 39/2016/TT-NHNN cũng quy định việc lựa chọn đối tác phải đáp ứng các điều kiện nhất định như: “Khách hàng là pháp nhân có năng lực pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật. Khách hàng là cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật hoặc từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; Nhu cầu vay vốn để sử dụng vào mục đích hợp pháp; Có phương án sử dụng vốn khả thi; Có khả năng tài chính để trả nợ…”

Những quy định này chỉ mang tính chất hướng dẫn cụ thể của Ngân hàng Nhà nước trong những thời điểm nhằm thực hiện chức năng quản lý và điều hành thị trường tài chính – tiền tệ của Ngân hàng Nhà nước. Hoạt động tín dụng chứa đựng nhiều rủi ro, vì thế những quy định về bảo đảm an toàn trong hoạt động cấp tín dụng có ý nghĩa trong việc hạn chế các rủi ro đó cho các ngân hàng thương mại, đảm bảo cho các Tổ chức tín dụng cũng như ngân hàng thương mại có một môi trường hoạt động lành mạnh, an toàn và phát huy được các Quyền tự do kinh doanh. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

2.1.3. Thực trạng pháp luật về quyền tự do hợp đồng của ngân hàng thương mại

Quyền tự do hợp đồng là quyền của mọi công dân được quy định rõ trong luật pháp Việt Nam. Đảo đảm quyền tự do hợp đồng chính là đảm bảo quyền tự do kinh doanh trong thực tiễn. Trong Hoạt động kinh doanh, tất cả các chủ thể kinh doanh đều phải giao kết hợp đồng với các chủ thể kinh doanh khác. Hợp đồng giúp các chủ thể kinh doanh tiếp nhận các yếu tố đầu vào và giải quyết đầu ra cho quá trình kinh doanh. Trong quyền tự do hợp đồng thì quyền tự do ký kết các hợp đồng rất quan trọng bởi vì quyền này thể hiện rõ nét quyền tự do, tự chủ kinh doanh.

Hầu hết, các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế phải luôn tính toán làm sao để có lợi nhuận nhiều nhất. Việc đàm phán cũng như ký kết hợp đồng là sự tự nguyện của các bên thông qua những thỏa thuận phù hợp và tuân thủ pháp luật. Quyền tự do hợp đồng bao gồm tự do thỏa thuận, tự do quyết định ký với ai, khi nào ký, trên những điều kiện nào họ được ký hợp đồng. Yếu tố bản chất của hợp đồng sẽ giúp các bên có được sự lựa chọn phù hợp với các bên tham gia hợp đồng. Hợp đồng sẽ được ký kết và thực hiện khi các chủ thể tham gia đạt được những điều khoản và điều kiện cần thiết.

Về mặt pháp lý, Điều 398, BLDS năm 2015 đã đề cập đến điều khoản chủ yếu của hợp đồng, điều đó thể hiện nội dung thỏa thuận của các bên nếu thiếu một trong các điều khoản trong nội dung của điều luật thì hợp đồng vẫn có thể được ký kết và thực hiện. Theo đó tại Điều 3 đã khẳng định: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”.

Tại Điều 23, Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định: hợp đồng tín dụng/ thỏa thuận cho vay phải được lập thành văn bản và gồm: “Tên, địa chỉ, mã số doanh nghiệp của tổ chức tín dụng cho vay; tên, địa chỉ, số chứng minh nhân dân hoặc thẻ căn cước hoặc hộ chiếu hoặc mã số doanh nghiệp của khách hàng; Số tiền cho vay; hạn mức cho vay đối với trường hợp cho vay theo hạn mức; hạn mức cho vay dự phòng đối với trường hợp cho vay theo hạn mức cho vay dự phòng; Mục đích sử dụng vốn vay; Đồng tiền cho vay…”. Ngân hàng Nhà nước ban hành Thông tư 39/2016/TT-NHNN xuất phát từ yêu cầu tự do thỏa thuận, các chủ thể tham gia vào hợp đồng tín dụng sẽ có quyền tự do thỏa thuận vấn đề mà họ cho là phù hợp tuy nhiên nội dung một số điều khoản phải tuân thủ theo luật định. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Tự do thỏa thuận lãi suất: Theo quy định tại Điều 13, Thông tư 39/2016/TT- Ngân hàng Nhà nước thì “tổ chức tín dụng và khách hàng thỏa thuận về lãi suất cho vay theo cung cầu vốn thị trường, nhu cầu vay vốn và mức độ tín nhiệm của khách hàng” và “nội dung thỏa thuận về lãi suất cho vay bao gồm mức lãi suất cho vay và phương pháp tính lãi đối với khoản vay”. Ngân hàng Nhà nước quy định trần lãi suất đối với năm nhu cầu vốn sau: “Phục vụ lĩnh vực phát triển nông nghiệp, nông thôn theo quy định của Chính phủ về chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn; Thực hiện phương án kinh doanh hàng xuất khẩu theo quy định tại Luật thương mại và các văn bản hướng dẫn Luật thương mại; Phục vụ kinh doanh của doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của Chính phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa; Phát triển ngành công nghiệp hỗ trợ theo quy định của Chính phủ về phát triển công nghiệp hỗ trợ; Phục vụ kinh doanh của doanh nghiệp ứng dụng công nghệ cao theo quy định tại Luật công nghệ cao và các văn bản hướng dẫn Luật công nghệ cao”.

Tự do thỏa thuận về thời hạn cho vay: Theo quy định tại Điều 28, Thông tư 39/2016/TT-NHNN: “Tổ chức tín dụng và khách hàng căn cứ vào chu kỳ hoạt động kinh doanh, thời hạn thu hồi vốn, khả năng trả nợ của khách hàng, nguồn vốn cho vay và thời hạn hoạt động còn lại của tổ chức tín dụng để thỏa thuận về thời hạn cho vay”. Các khoản vay có thời hạn cho vay dưới 01 năm là vay ngắn hạn, thời hạn cho vay trên 01 năm và tối đa 05 năm là cho trung hạn, thời hạn cho vay trên 05 năm là vay dài hạn.

Tự do thỏa thuận phương thức cho vay: Điều 27, Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định ngân hàng thương mại được tự do thỏa thuận với khách hàng vay việc áp dụng các phương thức cho vay phù hợp như: cho vay từng lần, cho vay hợp vốn, cho vay theo hạn mức, cho vay theo hạn mức cho vay dự phòng, cho vay theo hạn mức thấu chi trên tài khoản thanh toán, cho vay quay vòng và các phương thức khác.

Như vậy, về mặt pháp lý, ngân hàng thương mại có quyền tự do hợp đồng nhưng phải đảm bảo đầy đủ các điều kiện chung được quy định tại BLDS, Luật các Tổ chức tín dụng và đầy đủ các nội dung theo Thông tư 39/2016/TT-NHNN, Quyết định số 312/QĐ-NHNN thì mới có hiệu thi hành. Pháp luật quy định chặt chẽ hơn về hợp đồng tín dụng của ngân hàng thương mại nhằm đảm bảo an toàn, hạn chế rủi ro, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong hợp đồng.

2.1.4. Thực trạng pháp luật về quyền tự do lựa chọn các biện pháp bảo đảm trong hợp đồng tín dụng Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Điều 292, BLDS năm 2015 quy định chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản. Các bên trong hợp đồng có quyền lựa chọn và tự do thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm để bảo vệ quyền lợi của các bên. Trong đó, biện pháp cầm cố tài sản và thế chấp tài sản là biện pháp được áp dụng phổ biến, rộng rãi tại các ngân hàng thương mại. Một số biện pháp bảo đảm mà ngân hàng thương mại và khách hàng thường xuyên thỏa thuận áp dụng cụ thể như sau:

Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và đồng thời là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn. Chế định cầm cố có từ rất lâu trong lịch sử. Tại Babilon, vào thế kỷ thứ VI TCN, đã có các ngân hàng cho vay tiền với hình thức cầm cố các đồ vật quý. Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ Luật Manu của Ấn Độ (thế kỷ thứ II TCN). Ở Việt Nam, Điều 309, BLDS năm 2015 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. Theo quy định tại Điều 105, BLDS năm 2015 thì đối tượng của hợp đồng cầm cố gồm các loại tài sản là: “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”. Tuy nhiên, việc xác định tài sản đó có thuộc sở hữu bên cầm cố hay không là rất khó dẫn đến nhiều trường hợp bên nhận cầm cố bị lừa dối nên phải trả lại tài sản cho chủ sở hữu, từ đó việc bảo đảm quan hệ nghĩa vụ không thực hiện được. Hoạt động đăng ký biện pháp bảo đảm cũng giúp các ngân hàng thương mại có nguồn thông tin để tra cứu, tìm hiểu trước khi xem xét, quyết định cấp tín dụng cho các khách hàng vay vốn.

Trong quá trình giao kết, đặc biệt là hợp đồng vay vốn giữa khách hàng với các ngân hàng thương mại thì biện pháp thế chấp được các bên thường xuyên lựa chọn. Điều 317, BLDS năm 2015 định nghĩa: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp”. Thế chấp tài sản phải thông qua hình thức bằng văn bản và tài sản thế chấp là những tài sản có khả năng chuyển nhượng, mua bán được dễ dàng gồm: nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, tàu biển, máy bay, giá trị quyền sử dụng đất (các tài sản có đăng ký quyền sử dụng), trong thế chấp ngân hàng thương mại chỉ quản lý gián tiếp thông qua giấy chứng nhận quyền sử dụng đối với tài sản. Chính vì vậy, ngân hàng cần có sự kiểm tra, giám sát thường xuyên tài sản thế chấp.

Điều 318, BLDS năm 2015 quy định cụ thể về tài sản thế chấp: “Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm. Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp”. Trường hợp đặc biệt như khoản 1 Điều 325, BLDS năm 2015: “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Tương tự cách tiếp cận như trên, khoản 1 Điều 326, BLDS năm 2015 quy định: “Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Đây được xem là giải pháp quan trọng có tính chất đột phá của BLDS năm 2015 trong việc tháo gỡ vướng mắc khi xử lý tài sản bảo đảm của ngân hàng.

“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ” theo quy định tại Điều 335, BLDS năm 2015. Khi chấp nhận hình thức bảo lãnh này, ngân hàng phải kiểm tra xem xét tài sản của bên bảo lãnh có thực hay không, tài sản đó có thuộc sở hữu của bên bảo lãnh lãnh hay không và tài sản có thuộc diện tranh chấp hay không. Hình thức bảo lãnh này được áp dụng rộng rãi cho mọi đối tượng và cũng được các ngân hàng thương mại áp dụng do ngân hàng có thể quản lý trực tiếp. Biện pháp bảo lãnh xuất hiện bên bảo lãnh đây là điểm khác biệt so với biện pháp cầm cố và biện pháp thế chấp. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

2.1.5. Thực trạng pháp luật về quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp của ngân hàng thương mại

Tranh chấp trong hoạt động ngân hàng là điều không tránh khỏi và ngày càng gia tăng. ngân hàng thương mại lại là những chủ thể chính trong lĩnh vực hoạt động rất nhạy cảm này, vì thế các tranh chấp xảy ra trong Hoạt động kinh doanh hàng ngày là điều bình thường. Pháp luật đã thừa nhận và cho phép các ngân hàng thương mại được tự do lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp. Bốn hình thức giải quyết tranh chấp được quy định cụ thể tại Điều 317, Luật Thương mại năm 2005 bao gồm: thương lượng; hòa giải; giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà án.

Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến nhất được các bên tranh chấp áp dụng rộng rãi trong các tình huống để giải quyết mọi tranh chấp phát sinh nói chung và tranh chấp trong Hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại nói riêng. Các bên thường sử dụng phương thức này vì phương thức này khá đơn giản chủ yếu là cùng nhau bàn bạc, tháo gỡ bất đồng; ít tốn kém; không bị ràng buộc bởi những thủ tục pháp lý phức tạp.

Hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên thỏa thuận hay chỉ định, đóng vai trò trung gian nhằm hỗ trợ các bên tìm kiếm tiếng nói chung, tìm ra những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột. Khoản 1 Điều 3, Nghị định số 22/2017/NĐ-CP định nghĩa:“Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải viên thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải quyết tranh chấp theo quy định của Nghị định này”. Nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại được quy định tại Điều 4, Nghị định 22/2017/NĐ-CP cụ thể như sau: “Các bên tranh chấp tham gia hòa giải hoàn toàn tự nguyện và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ; Các thông tin liên quan đến vụ việc hòa giải phải được giữ bí mật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bằng văn bản hoặc pháp luật có quy định khác; Nội dung thỏa thuận hòa giải không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội, không nhằm trốn tránh nghĩa vụ, không xâm phạm quyền của bên thứ ba”. Đồng thời, điều kiện giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại được quy định tại Điều 6, Nghị định 22/2017/NĐ-CP: “Tranh chấp được giải quyết bằng hòa giải thương mại nếu các bên có thỏa thuận hòa giải. Các bên có thể thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trước, sau khi xảy ra tranh chấp hoặc tại bất cứ thời điểm nào của quá trình giải quyết tranh chấp”. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Dưới góc độ pháp lý, khoản 1 Điều 3, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 định nghĩa: “Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thoả thuận và được tiến hành theo quy định của Luật này. Thoả thuận trọng tài là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh”. Như vậy, để đưa tranh chấp thương mại ra giải quyết trước hội đồng Trọng tài, các bên cần phải có một thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài đại diện cho ý chí của các bên rằng họ muốn tranh chấp được giải quyết theo phương thức Trọng tài.

“Giải quyết tranh chấp bằng Toà án là hình thức giải quyết tranh chấp do cơ quan tài phán Nhà nước thực hiện. Toà án nhân danh quyền lực Nhà nước để đưa ra phán quyết buộc bên có nghĩa vụ phải thi hành, kể cả bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước”. Bản án hay quyết định của Toà án có giá trị thi hành, ràng buộc đối với bên có nghĩa vụ và được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế Nhà nước. Đây là phương thức giải quyết tranh chấp được sử dụng rộng rãi, phổ biến ở nước ta khi mà phương thức thương lượng, hoà giải không đạt được kết quả như các bên mong muốn.

2.1.6. Thực trạng pháp luật về quyền tự do tổ chức lại, giải thể ngân hàng thương mại

Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định quyền tự do tổ chức lại của doanh nghiệp: “Tổ chức lại doanh nghiệp là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp”. ngân hàng thương mại cũng là doanh nghiệp nên cũng có quyền tự do tổ chức lại. Điều 153, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 nêu rõ: “Tổ chức tín dụng được tổ chức lại dưới hình thức chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức pháp lý sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản”.

“Chia” được hiểu đơn giản là việc một Tổ chức tín dụng chia thành hai hay nhiều Tổ chức tín dụng mới; “tách” là việc một Tổ chức tín dụng tách một hay nhiều Tổ chức tín dụng, làm phát sinh thêm Tổ chức tín dụng mới. Thông tư 36/2015/TT-NHNN quy định việc tổ chức lại các Tổ chức tín dụng dưới các hình thức sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi hình thức pháp lý của Tổ chức tín dụng. Theo đó, “Hợp nhất tổ chức tín dụng là việc hai hoặc một số tổ chức tín dụng (sau đây gọi là tổ chức tín dụng bị hợp nhất) chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp để hình thành một tổ chức tín dụng mới (sau đây gọi là tổ chức tín dụng hợp nhất), đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các tổ chức tín dụng bị hợp nhất”. Đồng thời, Thông tư cũng quy định hai trường hợp hợp nhất ngân hàng thương mại như: “Ngân hàng thương mại hợp nhất ngân hàng thương mại thành một ngân hàng thương mại; Ngân hàng thương mại hợp nhất công ty tài chính thành một ngân hàng thương mại”. Theo khoản 1 Điều 3, Thông tư 36/2015/TT-NHNN định nghĩa: “Sáp nhập tổ chức tín dụng là việc một hoặc một số tổ chức tín dụng (sau đây gọi là tổ chức tín dụng bị sáp nhập) chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang một tổ chức tín dụng khác (sau đây gọi là tổ chức tín dụng nhận sáp nhập), đồng thời chấm dứt sự tồn tại của tổ chức tín dụng bị sáp nhập”. Khoản 1 Điều 4, Thông tư 36/2015/TT-NHNN quy định: “Ngân hàng thương mại, công ty tài chính sáp nhập vào một ngân hàng thương mại”. Các trường hợp chuyển đổi hình thức pháp lý của ngân hàng thương mại: “Ngân hàng thương mại, công ty tài chính chuyển đổi từ công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần và ngược lại; Ngân hàng thương mại, công ty tài chính chuyển đổi từ công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và ngược lại”.

Về giải thể ngân hàng thương mại: Theo quy định tại Điều 154, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010, quy định các trường hợp ngân hàng thương mại được phép giải thể: “Tự nguyện xin giải thể nếu có khả năng thanh toán hết nợ và được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản; Khi hết thời hạn hoạt động không xin gia hạn hoặc xin gia hạn nhưng không được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản; Bị thu hồi Giấy phép”. Khi giải thể, ngân hàng thương mại chính thức chấm dứt tư cách chủ thể kinh doanh hoạt động ngân hàng trong hệ thống Tổ chức tín dụng. Mọi hoạt động của ngân hàng thương mại phải dừng hoạt động, đồng thời phải thanh toán toàn bộ các nghĩa vụ tài chính và các khoản nợ theo quy định pháp luật.

Tự nguyện xin giải thể: Khi ngân hàng thương mại đã đạt được mục đích dự định và xét thấy việc tiếp tục hoạt động không đem lại hiệu quả, thì có thể xin được giải thể. Khác với phá sản thì giải thể chỉ được thực hiện khi ngân hàng thương mại đảm bảo khả năng thanh toán hết nợ. Khi chấm dứt hoạt động, ngân hàng thương mại cần đảm bảo quyền lợi đối với các bên liên quan tại ngân hàng như: người lao động, chủ nợ, đối tác kinh doanh, cơ quan Nhà nước… Bên cạnh đó, khi ngân hàng thương mại xin được giải thể thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của Ngân hàng Nhà nước. Thực chất sự đồng ý của Ngân hàng Nhà nước là cơ sở đánh giá lại khả năng năng thanh toán nợ, thực hiện các nghĩa vụ tài chính của ngân hàng thương mại có được hoàn thành đúng, đầy đủ theo quy định pháp luật không. Sau đó, Ngân hàng Nhà nước ban hành văn bản quyết định giải thể ngân hàng thương mại. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Hết thời hạn hoạt động: Khi đăng ký thành lập, ngân hàng thương mại phải đăng ký thời hạn hoạt động và được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận. Khi thời hạn hoạt động kết thúc, ngân hàng thương mại được quyền xin gia hạn thời hạn hoạt động. Nếu hết thời hạn hoạt động mà ngân hàng thương mại không gia hạn hoặc gia hạn nhưng không được chấp thuận thì ngân hàng thương mại đó bị giải thể theo quyết định của Ngân hàng Nhà nước.

Bị thu hồi giấy phép: Giấy chứng nhận đăng ký thành lập ngân hàng thương mại là văn bản bằng bản giấy hoặc bản điện tử ghi lại những thông tin về đăng ký doanh nghiệp mà Ngân hàng Nhà nước cấp cho các ngân hàng thương mại. Đây được xem là sự công nhận của pháp luật về sự tồn tại của ngân hàng thương mại. Thu hồi giấy phép mang ý nghĩa Nhà nước tước đoạt quyền hoạt động ngân hàng của ngân hàng thương mại. Điều 28, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 và khoản 3 Điều 1, Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2017 quy định các trường hợp bị thu hồi giấy phép như: “Hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép có thông tin gian lận để có đủ điều kiện được cấp Giấy phép; Tổ chức tín dụng bị chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, giải thể, phá sản, chuyển đổi hình thức pháp lý; Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài vi phạm nghiêm trọng quy định của pháp luật về dự trữ bắt buộc, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động…”.

2.2. Thực tiễn thực hiện quyền tự do kinh doanh của ngân hàng thương mại tại Việt Nam Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

2.2.1. Thực tiễn thực hiện quyền tự do thành lập ngân hàng thương mại

Trong những năm gần đây, sự gia tăng nhanh chóng của các Tổ chức tín dụng và các chi nhánh, phòng giao dịch trên khắp cả nước. Hệ thống các Tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng phát triển nhanh và đa dạng hình thức: công ty cổ phần, công ty TNHH hoặc mô hình ngân hàng hợp tác xã lần lượt ra đời cùng với hệ thống các tổ chức tài chính vi mô (bao gồm cả Ngân hàng Chính sách xã hội) đã phủ sóng đến các thôn xóm của cả nước.

• Hình 2.1 Hệ thống các tổ chức tín dụng tại Việt Nam NHTM Nhà nước

Tính đến 31/12/2021, hệ thống Tổ chức tín dụng bao gồm: 01 ngân hàng thương mại 100% vốn Nhà nước; 03 ngân hàng thương mại mua bắt buộc; 03 ngân hàng thương mạiCP do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ; 28 ngân hàng thương mạiCP; 09 ngân hàng thương mại 100% vốn nước ngoài; 02 ngân hàng liên doanh; 01 ngân hàng chính sách xã hội; 01 ngân hàng phát triển Việt Nam; 01 ngân hàng hợp tác xã; 16 công ty tài chính; 10 công ty cho thuê tài chính; 04 tổ chức tài chính vi mô; 1.181 quỹ tín dụng nhân dân; 51 chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

• Bảng 2.1 Số lượng ngân hàng thương mại tại Việt Nam giai đoạn 2016 – 2021

Có thể nhận thấy, số lượng ngân hàng thương mại trong nước không tăng thêm từ năm 2017 đến nay. Với những điều kiện khá chặt chẽ về loại hình doanh nghiệp, cổ đông sáng lập, vốn pháp định… khi thành lập ngân hàng thương mại đã ảnh hưởng đến quyền tự do đầu tư vào lĩnh vực ngân hàng thương mại ở Việt Nam. Đa số các ngân hàng thương mại được thành lập đều có quy mô nhỏ, vốn điều lệ thấp, chất lượng dịch vụ sản phẩm, trình độ đội ngũ nhân viên còn thấp. Vì vậy, hệ thống ngân hàng tại Việt Nam sẽ khó cạnh tranh trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt khi Việt Nam là thành viên của các Hiệp định Thương mại tự do (FTA) thế hệ mới.

2.2.2. Thực tiễn thực hiện quyền tự do lựa chọn đối tác của ngân hàng thương mại Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Thực tiễn cho thấy, nhiều ngân hàng thương mại chưa chú trọng vào việc đánh giá khả năng trả nợ của các đối tác, không chú trọng đến phân tích khách hàng, đánh giá rủi ro tín dụng, nhất là những khách hàng cá nhân khi họ có nhu cầu vay vốn. Việc thực hiện quyền tự do lựa chọn đối tác của ngân hàng thương mại hiện nay, các ngân hàng thương mại xem trọng tài sản thế chấp cho ngân hàng, thiếu các thông tin cần thiết, chính xác để ngân hàng thương mại phân tích, đánh giá nên nhiều khi bỏ qua nhiều khách hàng tiềm năng. Do đó, nhiều ngân hàng thương mại cho vay mà thiếu thông tin về khách hàng, dẫn đến khó khăn trong việc định danh khách hàng trong công tác kiểm tra, kiểm soát sau vay. Vì lãi suất cho vay khá cao nên các dòng vốn từ tín dụng thường không đúng theo phương án vay vốn làm giảm hiệu quả nguồn vốn trong nền kinh tế. Theo thống kê, tỷ lệ nợ xấu của toàn ngành đang ở mức khá cao và rất đáng quan ngại.

• Hình 2.1 Tỷ lệ nợ xấu/tổng dư nợ (NPL) ngành ngân hàng giai đoạn 2016 – 2021

Thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật tại khoản 4 Điều 2, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 có quy định “cá nhân” là đối tượng điều chỉnh của hoạt động ngân hàng. Việc lựa chọn đối tác của các Tổ chức tín dụng phần lớn là cá nhân vay vốn và gửi tiền để ngân hàng thực hiện kinh doanh sinh lời. Tuy nhiên trong Nghị định số 88/2019/NĐ-CP chỉ quy định các mức phạt vi phạm rất chung chung cho tổ chức kinh doanh hoạt động tín dụng, các cá nhân ở những vị trí quản lý, tổ chức trong các tổ chức tín dụng có hành vi vi phạm thì không được áp dụng để xử phạt vi phạm hành chính. Do đó, rất khó khăn trong việc áp dụng pháp luật theo nguyên tắc răn đe giảm thiểu rủi ro trong hoạt động tín dụng nhằm gia tăng việc thực hiện quyền tự do lựa chọn đối tác của ngân hàng thương mại.

Vụ án Trần Bắc Hà, nguyên Chủ tịch Hội đồng quản trị BIDV là một trong những điển hình về chỉ đạo cho vay các đối tượng trái quy định pháp định gây thiệt hại nghiêm trọng. Trong thời gian từ năm 2008 đến tháng 09/2016, ông Hà giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng quản trị BIDV, đại diện 40% vốn nhà nước tại BIDV. Năm 2012, BIDV chuyển sang hoạt động dưới hình thức công ty cổ phần, ông Hà đã có hàng loạt sai phạm trong công tác điều hành tại BIDV, lấy danh nghĩa BIDV tài trợ cho các hoạt động xúc tiến đầu tư tại tỉnh Hà Tĩnh cho các công ty “sân sau” của mình. Cụ thể, ông Hà chỉ đạo thành lập 2 công ty do người thân, người quen của mình làm chủ gồm: công ty cổ phần Tập đoàn An Phú và công ty cổ phần chăn nuôi Bình Hà. Ông Hà đã chỉ đạo phê duyệt cấp tín dụng với các ưu đãi trái quy định của Ngân hàng Nhà nước và BIDV. Trong khi đó, các công ty “sân sau” của ông Hà không đủ điều kiện để cấp tín dụng theo quy định của Ngân hàng Nhà nước và BIDV. Cơ quan điều tra xác định việc cho vay tiền đã gây thiệt hại cho BIDV hơn 1.500 tỷ đồng. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

2.2.3. Thực tiễn thực hiện quyền tự do hợp đồng của ngân hàng thương mại

Trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại, mỗi ngày cần phải tiến hành ký kết rất nhiều hợp đồng với số lượng khách hàng tương đối lớn. Với tính chất như vậy, ngân hàng thương mại sẽ chủ động quyết định để đưa vào nội dung hợp đồng theo nhóm hợp đồng riêng. Khi khách hàng thấy các nội dung đó phù hợp với mình thì sẽ tìm đến ngân hàng thương mại để thực hiện việc giao kết hợp đồng. Đây là một dạng hợp đồng mẫu trong hoạt động tín dụng. Điều 405, BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng theo mẫu là hợp đồng gồm những điều khoản do một bên đưa ra theo mẫu để bên kia trả lời trong một thời gian hợp lý; nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận thì coi như chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng theo mẫu mà bên đề nghị đã đưa ra”. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng cho thấy bên vay thường phải chấp nhận những điều khoản có tính ràng buộc và có lợi hơn cho ngân hàng thương mại. Vì vậy, với hợp đồng theo mẫu, các ngân hàng thương mại và bên được đề nghị giao kết hợp đồng không bình đẳng do chỉ có bên ngân hàng được quyết định nội dung của hợp đồng. Sự tự do ý chí, tự nguyện cam kết, thỏa thuận cũng chỉ thể hiện một cách hạn chế.

Lãi suất là yếu tố quan trọng mà các chủ thể hướng tới, bởi vì nếu lãi suất quá cao không chỉ gây ảnh hưởng cho nền kinh tế mà còn ảnh hưởng đến chính bên cho vay là các ngân hàng thương mại. Khi lãi suất của các bên cho vay cao khiến các chủ thể đi vay không vay dẫn đến nguồn tiền không phát huy được giá trị sinh lời của nó. Việc quy định lãi suất thấp so với sự tăng trưởng và phát triển của nền kinh tế cũng không ổn. Lãi suất thấp sẽ làm giảm hiệu quả của đồng tiền, làm giảm nguồn thu của ngân hàng thương mại. Do đó, lãi suất có ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của tất cả các chủ thể từ các tổ chức, cá nhân.

Việc công bố lãi suất cơ bản vẫn được Ngân hàng Nhà nước tiếp tục tiến hành và coi đó là cơ sở tham khảo để định hướng lãi suất, Ngân hàng Nhà nước đã linh động hơn trong việc ấn định lãi suất cho vay đồng thời tránh khuynh hướng khách hàng phải vay với lãi suất cao hoặc chạy theo vụ lợi dẫn đến rủi ro kinh doanh. Tuy nhiên, cơ chế lãi suất còn tồn tại nhiều bất cập, Ngân hàng Nhà nước không thể xác định tham khảo hết ý của các đối tượng, vì thế, cơ chế lãi suất thỏa thuận ra đời tồn tại song song cơ chế lãi suất cơ bản đã khắc phục những tồn tại của cơ chế cũ, đáp ứng được nhu cầu cần vốn của các chủ thể trong nền kinh tế và thúc đẩy kinh tế pháp triển. Áp dụng cơ chế này, các bên được quyền chủ động thỏa thuận lãi suất trên cơ sở “thuận mua vừa bán”. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Vụ đại án Ngân hàng TMCP Đại Dương – OceanBank là điển hình vi phạm về vấn đề lãi suất huy động gây chấn động xã hội thời điểm năm 2015. OceanBank xảy ra nhiều vi phạm nghiêm trọng trong việc cho vay, huy động tiền gửi, chi lãi suất vượt trần, chi lãi suất ngoài hợp đồng cho khách hàng; gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng cho OceanBank và các cổ đông, ảnh hưởng tiêu cực đến toàn xã hội. Nguyên nhân là những sai phạm của Hà Văn Thắm, người vốn là đại diện pháp luật của OceanBank, Ban Tổng Giám đốc OceanBank trong các thời kỳ và lãnh đạo các khối nghiệp vụ và các đối tượng có liên quan khác. Hơn 1.576 tỷ đồng bị thiệt do cố ý làm trái, OceanBank có nợ xấu gần 15.000 tỷ đồng, âm vốn điều lệ gấp 2,5 lần. Sáng ngày 25/4/2015, Ngân hàng Nhà nước thông báo trở thành chủ sở hữu 100% vốn điều lệ của OceanBank, chấm dứt toàn bộ quyền, lợi ích và tư cách cổ đông của các cổ đông hiện hữu.

2.2.4. Thực tiễn thực hiện quyền tự do lựa chọn các biện pháp bảo đảm trong hợp đồng tín dụng

Theo quy định pháp luật hiện hành thì các ngân hàng thương mại và khách hàng có quyền tự do thỏa thuận về việc lựa chọn áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh… theo pháp luật dân sự. Việc sử dụng tài sản thế chấp là bất động sản cũng chứa đựng các rủi ro tiềm ẩn. Trong đó, do chỉ ưu tiên tài sản bảo đảm là bất động sản nên khối lượng công việc của nhân viên thẩm định rất lớn, ngân hàng cũng khó lòng kiểm soát hết. Điều này dẫn đến hệ lụy là thẩm định qua loa, thẩm định viên thông đồng với khách hàng để nâng khống tài sản bảo đảm lên nhiều lần và trục lợi theo giá trị khoản vay.

Vụ án Phạm Công Danh, nguyên Chủ tịch Hội đồng quản trị Ngân hàng TMCP Xây dựng Việt Nam (VNCB, nay là CB) kiêm Tổng giám đốc Công ty TNHH Tập đoàn Thiên Thanh và đồng phạm là trường hợp điển hình cho hành vi nâng khống tài sản bảo đảm. Biết rõ nếu dùng tư cách Chủ tịch Hội đồng quản trị sẽ không thể trực tiếp vay vốn tại ngân hàng, Phạm Công Danh đã chỉ đạo cấp dưới là Phan Thành Mai (Tổng giám đốc), Mai Hữu Khương (thành viên Hội đồng quản trị)… lập các biên bản họp Hội đồng quản trị hình thức để sử dụng 12 pháp nhân thuộc Tập đoàn Thiên Thanh. Đáng nói, tài sản đảm bảo cho khoản vay là 13 lô đất tại khu vực Sân vận động Chi Lăng và 209 Trường Chinh (Đà Nẵng) thuộc sở hữu Tập đoàn Thiên Thanh đang thế chấp tại ngân hàng khác, nhưng vẫn được đưa vào đảm bảo cho khoản vay trên. Đặc biệt, ông Danh còn thông đồng thẩm định viên định giá những tài sản này gấp 4 lần so với mức định giá mà ông Danh thế chấp vay tiền tại một ngân hàng trước đó. Đến tháng 9/2014, theo yêu cầu của Ngân hàng Nhà nước, VNCB đã thuê định giá lại và xác định tài sản chỉ có giá trị là 2.604 tỷ đồng (trước đó giá trị bị nâng lên là 8.503 tỷ đồng). Hệ quả là VNCB chỉ có khả năng thu hồi được 2.604 tỷ đồng, số còn lại có khả năng mất trắng.

2.2.5. Thực tiễn thực hiện quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp của ngân hàng thương mại Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Để tiến trình hội nhập quốc tế nhanh chóng và bền vững, Việt Nam đang từng bước hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp trong Hoạt động kinh doanh thương mại cho phù hợp với xu thế phát triển chung của thế giới. Các tranh chấp trong Hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại bao gồm: tranh chấp về hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp, cầm cố và bảo lãnh; tranh chấp về bảo lãnh thực hiện hợp đồng hay bảo lãnh thanh toán; tranh chấp về tài sản thế chấp, cầm cố, bảo lãnh tại ngân hàng, Tổ chức tín dụng; tranh chấp về tiền gửi tại ngân hàng; tranh chấp về tài trợ thương mại và các tranh chấp khác.

Toà án là cơ quan tài phán được áp dụng phổ biến tại nước ta hiện nay, giải quyết tranh chấp bằng Tòa án chiếm tỷ lệ cao, góp phần ổn định đời sống người dân. Dù có nhiều ưu điểm nhưng thực tế hiện nay, hình thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại và trọng tài thương mại vẫn chưa được áp dụng rộng rãi. Một số bản án tranh chấp trong lĩnh vực ngân hàng như: Bản án 30/2021/DS-ST ngày 23/04/2021 về tranh chấp hợp đồng tín dụng – Tòa án nhân dân Thành phố Buôn Ma Thuột – Tỉnh Đăk Lăk, Bản án 06/2021/DS-PT ngày 16/04/2021 về tranh chấp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất – Tòa án nhân dân Tỉnh Hà Nam, Bản án 112/2022/DS-PT ngày 18/05/2022 về tranh chấp hợp đồng cấp bảo lãnh – Tòa án nhân dân Tỉnh Cà Mau…

2.2.6. Thực tiễn thực hiện quyền tự do tổ chức lại, giải thể ngân hàng thương mại

Ở nước ta giai đoạn từ 2008 – 2012, hệ thống các ngân hàng thương mại phát triển nhanh chóng về số lượng và mạng lưới hoạt động. Bên cạnh với tốc độ phát triển, các ngân hàng thương mại cũng tồn tại những vấn đề về chất lượng như chất lượng dịch vụ sản phẩm chưa cao, trình độ nhân viên còn thấp so với khu vực và quốc tế, vốn điều lệ thấp, thanh khoản không ổn định và nợ xấu gia tăng trong toàn hàng. Trong đó, các ngân hàng được thành lập liên tục không phù hợp với quy mô của nền kinh tế, vốn điều lệ thấp. Tính đến cuối năm 2012, hệ thống ngân hàng có: “5 ngân hàng thương mại Nhà nước (trong đó 4 ngân hàng đã hoàn tất cổ phần hóa), 34 ngân hàng thương mại CP; 2 ngân hàng chính sách; 49 chi nhánh ngân hàng nước ngoài; 5 ngân hàng 100% vốn nước ngoài; 4 ngân hàng liên doanh; 50 văn phòng đại diện; 18 công ty tài chính; 12 công ty cho thuê tài chính; 1 quỹ tín dụng nhân dân trung ương và hơn 1.000 quỹ tín dụng nhân dân cơ sở”. Mạng lưới các Tổ chức tín dụng không những bao phủ thị trường nội địa mà còn phát triển mạng lưới sang một số thị trường quốc tế.

• Bảng 2.2 Nợ xấu của các ngân hàng thương mại Việt Nam giai đoạn 2008 – 2012

Năm 2015, ba ngân hàng thuộc xếp loại yếu kém và bị mua lại với giá 0 đồng là: VNCB, OceanBank và GPBank. Bên cạnh đó, các thương vụ điển hình về mua cổ phần giữa ngân hàng nước ngoài và ngân hàng thương mạiCP ở Việt Nam có thể kể đến là Standard Chartered và Ngân hàng TMCP Á Châu (ACB); HSBC và Techcombank; Oversea – Chinese Banking Corporation., LTD (OCBC) và VPBank; Deutsche Bank và Ngân hàng TMCP Nhà Hà Nội (Habubank); Ngân hàng United Overseas Bank (UOB) và Ngân hàng TMCP Phương Nam (Southern Bank); Ngân hàng Malayan Banking Berhad (Maybank) và Ngân hàng TMCP An Bình (ABBank); ANZ và Ngân hàng TMCP Sài Gòn Thương tín (Sacombank)… Trong đó, có 2 vụ việc sáp nhập ngân hàng TMCP điển hình ở Việt Nam là sáp nhập Habubank vào Ngân hàng TMCP Sài Gòn – Hà Nội (SHB) ngày 28/8/2012 và Southern Bank vào Sacombank ngày 01/10/2015. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Ngày 28/8/2012, Habubank chính thức sáp nhập vào SHB. Habubank gặp khó khăn do các khoản cho vay và đầu tư trái phiếu liên quan đến Tập đoàn Công nghiệp Tàu thủy Việt Nam (Vinashin) dẫn đến phải sáp nhập. Tổng nợ xấu của Habubank trước khi sáp nhập khoảng 3.729 tỷ đồng (tỷ lệ nợ xấu là 23,66%). Sau khi sáp nhập Habubank, SHB có tổng tài sản khoảng 116.000 tỷ đồng, tổng vốn điều lệ sẽ gần 9.000 tỷ đồng. Sau sáp nhập, SHB có tổng số nhân viên gần 5.000 người, tiếp quản thêm 90 điểm giao dịch, chi nhánh, quỹ tiết kiệm của Habubank. Hệ số an toàn vốn (CAR) sau sáp nhập là 13,37%, đạt tiêu chuẩn Basel II theo quy định của Ngân hàng Nhà nước (CAR của Habubank trước đây chỉ hơn 4%). Hậu sáp nhập, SHB phải gánh thêm nợ xấu và những khoản kinh doanh lỗ lã từ Habubank. Năm 2012, SHB lãi 1.825 tỷ đồng, nếu tính cả khoản lỗ lũy kế từ Habubank chuyển sang khi sáp nhập là 1.661 tỷ đồng, thì SHB lãi lũy kế gần 27 tỷ đồng. Lợi nhuận của SHB sụt giảm là do chi phí hoạt động của năm 2012 tăng cao (1.679 tỷ đồng), chi phí dự phòng rủi ro tín dụng cũng tăng gấp 5 lần (1.251 tỷ đồng). Tính đến 31/12/2012, nợ xấu của SHB vào khoảng 5.000 tỷ đồng (tỷ lệ nợ xấu là 8,8%).

Sacombank nhận sáp nhập Southern Bank từ ngày 01/10/2015. Giai đoạn trước sáp nhập, Southern Bank có tỷ lệ nợ xấu ngày một tăng mạnh. Hậu sáp nhập, Sacombank có tổng tài sản là 297.184 tỷ đồng thuộc top lớn nhất trong khối ngân hàng thương mạiCP. Vốn điều lệ là 18.852 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu đạt gần 24.506 tỷ đồng, 15.510 cán bộ nhân viên và 563 điểm giao dịch trên toàn quốc và nước ngoài, tổng tài sản đạt trên 332.000 tỷ đồng, nguồn vốn huy động đạt xấp xỉ 305.000 tỷ đồng, tổng dư nợ tín dụng đạt gần 238.000 tỷ đồng, tỷ lệ nợ xấu là 6,81% (năm 2014 là 1,18%) và chi phí dự phòng rủi ro là 5.297 tỷ đồng, hệ số CAR hợp nhất đạt 9,53% (năm 2014 là 9,87%). Sau sáp nhập Sacombank gặp nhiều thách thức trong vấn để xử lý nợ xấu, kết quả Hoạt động kinh doanh sụt giảm, lợi nhuận trước thuế của Sacombank đã sụt giảm liên tiếp qua các năm: năm 2014 là 2.850 tỷ đồng năm 2015 giảm còn 878 tỷ đồng và năm 2016 chỉ còn 156 tỷ đồng và kể từ năm 2017, Ngân hàng Nhà nước phê duyệt đề án tái cơ cấu Sacombank.

Ngày 01/01/2012, Ngân hàng TMCP Sài Gòn (SCB), Ngân hàng TMCP Đệ Nhất (Ficombank) và Ngân hàng TMCP Việt Nam Tín Nghĩa (TinNghiabank) chính thức hợp nhất thành Ngân hàng TMCP Sài Gòn – SCB (ngân hàng hợp nhất) và đi vào hoạt động, đây được xem là vụ hợp nhất ngân hàng điển hình. Trước đó, 03 ngân hàng này đang rơi vào khủng hoảng nghiêm trọng. Trước tình hình đó, ba ngân hàng trên đã tự nguyện hợp nhất với nhau thành một ngân hàng. SCB có vốn điều lệ 10.000 tỷ đồng, tổng tài sản là 150.000 tỷ đồng và hệ thống mạng lưới gồm hơn 200 chi nhánh, phòng giao dịch. Sau thời gian đầu tái cơ cấu, SCB đã đạt những tiến triển tích cực như cải thiện tình trạng thanh khoản của mình bằng các giải pháp tăng vốn, gọi vốn từ nhà đầu tư nước ngoài, huy động vốn từ nền kinh tế, củng cố giá trị tài sản, đẩy mạnh xử lý nợ xấu. Nhờ thế, SCB đã đi vào hoạt động ổn định. SCB đang tiến hành các giải pháp theo kế hoạch tái cơ cấu, đặc biệt là nợ tại thị trường liên ngân hàng đã được Ngân hàng Nhà nước phê duyệt. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Ngoài ra, còn có các vụ sáp nhập của Ngân hàng TMCP Phát triển Thành phố Hồ Chí Minh (HDBank) và Ngân hàng TMCP Đại Á (DaiABank); Ngân hàng TMCP Phát triển nhà Đồng bằng sông Cửu Long (MHB) và BIDV; Ngân hàng TMCP Hàng Hải (Maritime Bank) và Ngân hàng TMCP Phát triển Mê Kông (MDB); Tổng Công ty Tài chính cổ phần Dầu khí Việt Nam (PVFC) và Ngân hàng TMCP Phương Tây (WesternBank) cũng hợp nhất thành Ngân hàng TMCP Đại chúng (PVcombank).

Nhìn chung các ngân hàng thương mại yếu kém luôn chủ động trong việc tổ chức lại để được tiếp tục duy trì hoạt động. Và trên thực tế, Nhà nước luôn nỗ lực trong việc hỗ trợ các ngân hàng yếu kém, vì vậy các ngân hàng thương mại yếu kém được hỗ trợ rất nhiều từ phía Ngân hàng Nhà nước trong việc giải quyết, tháo gỡ khó khăn của mình. Và trong một vài trường hợp Ngân hàng Nhà nước sẽ áp dụng kiểm soát đặc biệt bằng các biện pháp can thiệp mạnh vào hoạt động của các ngân hàng thương mại yếu kém. Điều này về cơ bản làm mất Quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng thương mại đó, nhưng nó hoàn toàn cần thiết.

2.3. Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện quyền tự do kinh doanh của ngân hàng thương mại ở Việt Nam Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

2.3.1. Ưu điểm

Thứ nhất, hệ thống pháp luật điều chỉnh Quyền tự do kinh doanh của ngân hàng thương mại thường xuyên được đổi mới, sửa đổi đáp ứng tình hình thực tiễn. Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh, Luật Chứng khoán, Luật các Tổ chức tín dụng… và các văn bản hướng dẫn thi hành, quy định chi tiết được rà soát, sửa đổi thường xuyên tránh được tình trạng chồng chéo, thiếu sót, thiếu sự hoàn chỉnh của hệ thống pháp luật.

Thứ hai, việc Nhà nước quy định các điều kiện cụ thể để thành lập ngân hàng thương mại như năng lực tài chính của ngân hàng thương mại; trình độ và uy tín của thành viên sáng lập, điều hành; điều lệ; đề án thành lập… là phù hợp và cần thiết. Có thể thấy, do tính phức tạp của Hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại và sự cần thiết phải bảo đảm an toàn cho hệ thống các ngân hàng thương mại nên các tiêu chí để thành lập của ngân hàng thương mại thường khắt khe hơn so với các loại hình doanh nghiệp khác cũng như khả năng thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ trong quá trình Hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại. Với việc quy định cụ thể mức vốn pháp định đối với các ngân hàng thương mại khi thành lập là một ưu điểm đảm bảo sự hoạt động ổn định của ngân hàng thương mại trong hệ thống các Tổ chức tín dụng hiện nay. Như đã đề cập, có trường hợp ngân hàng thương mại gia nhập thị trường được một thời gian ngắn đã gặp khó khăn trong việc tìm kiếm khách hàng, huy động vốn. ngân hàng thương mại rất đặc thù liên quan đến việc ổn định kinh tế đất nước. Chính vì vậy, quy định cụ thể mức vốn pháp định khi thành lập ngân hàng thương mại là một ưu điểm, hạn chế những rủi ro và đảm bảo quyền lợi của các tổ chức, cá nhân.

Thứ ba, việc các ngân hàng thương mại có quyền tự do lựa chọn đối tác huy động vốn, đối tác kinh doanh cũng như đối tác đầu tư và tự chịu trách nhiệm về Hoạt động kinh doanh của mình mang ý nghĩa quan trọng đối với việc hiện thực hóa Quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam. ngân hàng thương mại có quyền cấp tín dụng đối với các tổ chức, cá nhân nếu ngân hàng xét thấy đủ điều kiện, đảm bảo an toàn; ngược lại, ngân hàng thương mại có quyền từ chối cấp tín dụng cho đối tác nếu xét thấy không đủ điều kiện hoặc xét thấy khoản đầu tư không khả thi. ngân hàng thương mại hoàn toàn được phép tự do lựa chọn các đối tác chiến lược khác để giúp mình hoàn thành kế hoạch kinh doanh, nâng cao uy tín, thương hiệu, đây chính là quyền của ngân hàng thương mại. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Thứ tư, Điều 405, BLDS năm 2015 quy định nếu có điều khoản trong hợp đồng theo mẫu không rõ ràng thì giải thích theo hướng chịu bất lợi cho bên đưa ra hợp đồng mẫu. Điều 15, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 cũng ghi nhận về điều khoản của hợp đồng thì phải giải thích theo hướng có lợi cho người tiêu dùng. Quy định trên là phù hợp, đảm bảo quyền lợi cho khách hàng, bởi vì bên soạn ra hợp đồng theo mẫu thường đưa những điều khoản có lợi vào hợp đồng, tìm cách lược bỏ những điều khoản có lợi cho bên kia hoặc soạn những điều khoản không rõ ràng nhằm trốn tránh nghĩa vụ, trách nhiệm của mình. Mặt khác, khách hàng không có quyền thỏa thuận, sửa đổi nội dung hợp đồng mẫu dẫn đến nhiều người chưa nghiên cứu kỹ nội dung hợp đồng nhưng vẫn ký kết.

Thứ năm, pháp luật đã ghi nhận các ngân hàng thương mại được quyền tự do lựa chọn và tự chủ quyết định các biện pháp bảo đảm trong hợp đồng tín dụng của mình. Các bên có quyền thỏa thuận áp dụng các phương pháp, biện pháp, cách thức nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoàn trả gốc và lãi cho ngân hàng theo hợp đồng tín dụng. Quyền tự do thỏa thuận là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng miễn là không được vi phạm điều cấm của pháp luật và trái với đạo đức xã hội.

Thứ sáu, pháp luật đã có những quy định cụ thể để giúp các ngân hàng thương mại thực hiện quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp trong hoạt động của mình bao gồm thương lượng, hòa giải, Trọng tài, Tòa án. Với đặc trưng của ngân hàng thương mại là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ tài chính, việc đảm bảo cho ngân hàng thương mại quyền tự do lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp của mình có ý nghĩa quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng thương mại.

Thứ bảy, việc các ngân hàng và tập đoàn tài chính quốc tế đầu tư vốn cổ phần cho các ngân hàng thương mại trong nước mang lại nhiều lợi ích cho các bên trong quá trình hợp tác. Các ngân hàng thương mại trong nước sẽ nâng cao nguồn vốn, hiệu quả hoạt động, khả năng quản trị, số hóa ngân hàng… Ðối với nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào ngân hàng thương mại tại Việt Nam sẽ tận dụng được mạng lưới hoạt động, nguồn nhân lực, không tốn kém chi phí cơ sở vật chất nhất là lượng khách hàng sẵn có. Sáp nhập sẽ làm tăng trưởng quy mô cho các ngân hàng thương mại nhờ đạt được tối đa hiệu quả kinh doanh của các bên, tăng cường uy tín, thương hiệu, tiết giảm chi phí… Do đó, hoạt động này sẽ còn tiếp diễn trong thời gian tới.

2.3.2. Hạn chế Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Thứ nhất, bất cập trong việc quy định về vốn pháp định của ngân hàng thương mại. Luật Doanh nghiệp năm 2020 không có quy định về vốn pháp định của doanh nghiệp. Luật Tổ chức tín dụng năm 2010 và Luật số 17/2017/QH14 sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật các Tổ chức tín dụng không quy định cụ thể về mức vốn pháp định. Tuy nhiên, Chính phủ ban hành Nghị định 86/2019/NĐ-CP quy định mức vốn pháp định của Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, trong đó, mức vốn pháp định ngân hàng thương mại tại thời điểm thành lập được quy định là 3.000 tỷ đồng. Mức vốn này không phù hợp với thời điểm hiện nay, nhiều nhà nghiên cứu đều cho rằng đây chính là mấu chốt của rào cản thực hiện quyền tự do lựa chọn đối tác của ngân hàng thương mại. Đã đến lúc các quy định của pháp luật cần thay đổi, rà soát để bảo đảm tương thích nhất quán với nhau để phù hợp với chủ thể kinh doanh là các Tổ chức tín dụng, góp phần thúc đẩy giá trị gia tăng phát triển nền kinh tế thị trường, nâng cao năng lực cạnh tranh, đảm bảo không cản trở Quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng thương mại đồng thời nhằm bảo đảm an toàn cho hoạt động ngân hàng Việt Nam.

Thứ hai, chính sách và quy trình cho vay của các ngân hàng thương mại chưa thực sự chặt chẽ, mô hình quản trị rủi ro chưa hiệu quả, chưa chú trọng phân tích khách hàng, đánh giá rủi ro tín dụng. Các ngân hàng thương mại chú tâm nhiều vào giá trị tài sản thế chấp nên nhiều khi bỏ qua nhiều khách hàng tiềm năng. ngân hàng thương mại thiếu các thông tin khách hàng cần thiết, chính xác để phân tích, đánh giá trước khi đưa ra quyết định cho vay. Hệ thống kiểm soát nội bộ và kiểm toán nội bộ chưa hoạt động hiệu quả. Do đó, nhiều ngân hàng thương mại cho vay mà không đầy đủ các thông tin về khách hàng của mình dẫn đến tình trạng nợ quá hạn, nợ xấu.

NHNN ban hành những quy định về các đối tượng không được cấp tín dụng, hạn chế cấp tín dụng; các phương án vay vốn được phép cấp tín dụng, không được phép cấp tín dụng… việc này thể hiện sự can thiệp sâu vào Hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại. Ngân hàng Nhà nước cần có một quy trình nghiên cứu tổng hợp để đề ra những quy định về trích lập dự phòng rủi ro tín dụng cụ thể đối với từng ngành, từng lĩnh vực hơn là thay đổi các tỷ lệ cho vay, khống chế giới hạn tín dụng theo sự thay đổi của thị trường.

Thứ ba, khoản 1 Điều 468, BLDS năm 2015 quy định: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về lãi suất thì lãi suất theo thỏa thuận không được vượt quá 20%/năm của khoản tiền vay, trừ trường hợp luật khác có liên quan quy định khác”, so với khoản 2 Điều 91, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 lại quy định là: “Tổ chức tín dụng và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật”. Như vậy, các ngân hàng thương mại sẽ áp dụng theo BLDS hay Luật các Tổ chức tín dụng? Pháp luật cần có hướng dẫn cụ thể về quy định: “trừ trường hợp luật khác có liên quan quy định khác”, quy định này còn chưa cụ thể, gây khó khăn trong việc thực hiện pháp luật.

Thứ tư, bất cập trong việc quy định đối với biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản, điều này gây khó khăn trong việc lựa chọn và áp dụng các biện pháp bảo đảm. Cầm cố và thế chấp hiện tại không có sự tách biệt về loại tài sản. Vì thế, việc cầm cố bất động sản để đi vay vốn là có thể thực hiện được. Như vậy, nếu tài sản cầm cố là thửa đất thì bên cầm cố sẽ thực hiện giao quyền sử dụng đất như thế nào? Giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hay thửa đất vẫn còn là vấn đề bỏ ngõ. Luật Nhà ở năm 2014 quy định về các quyền sở hữu nhà ở thì chỉ thấy nhắc đến quyền thế chấp nhà ở mà không nhắc tới quyền cầm cố nhà ở. Hay tại Điều 167, Luật Đất đai năm 2013, quy định quyền của người sử dụng đất cũng không hề nhắc tới cầm cố quyền sử dụng đất. Điều này đã gây khó khăn cho các chủ thể tham gia vay vốn ngân hàng. Đồng thời, các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định rải rác tại nhiều văn bản pháp luật dẫn đến việc tra cứu, áp dụng pháp luật trong thực tiễn còn gặp nhiều khó khăn. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Thứ năm, các phương thức giải quyết tranh chấp như Hòa giải và Trọng tài ít nhận được sự lựa chọn của các bên khi xảy ra tranh chấp, còn phương thức Tòa án thì thủ tục phức tạp và thời gian xử lý kéo dài. Hiện nay hành lang pháp lý cho phương thức hòa giải thương mại đã khá đầy đủ, tuy nhiên, hoạt động hoà giải còn có một số các nhược điểm khiến phương thức này có thể gây lưỡng lự cho các bên tranh chấp khi lựa chọn như hình thức giải quyết khép kín; quyết định của Hoà giải viên không mang tính chất bắt buộc các bên khi giải quyết tranh chấp nên tranh chấp có thể kéo dài; trong quá trình hoà giải, một bên có thể dừng hoà giải để lựa chọn phương thức khác vào bất kỳ thời điểm nào; thủ tục công nhận kết quả hòa giải thành ngoài Tòa án cũng gặp nhiều khó khăn. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại có chi phí khá cao và lớn hơn so với mức phí của vụ việc tương tự tại Tòa án; các bên tranh chấp nhất thiết phải có thỏa thuận trọng tài có hiệu lực và có thể thực hiện được; sự thành công trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài phụ thuộc vào thái độ cũng như sự hợp tác của các bên tranh chấp; tính cưỡng chế thi hành của trọng tài thường không cao bằng Tòa án đó cũng là các nguyên nhân chính khiến các doanh nghiệp cân nhắc, từ chối lựa chọn phương thức này. Ngoài ra, khi điều tra, xác minh chứng cứ phức tạp, tốn nhiều thời gian và để kéo dài quá trình tố tụng, bên phải thi hành có thể yêu cầu Tòa án hủy phán quyết Trọng tài.

Thứ sáu, Nhà nước ban hành Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2017 đã tạo cơ sở pháp lý cho việc cơ cấu lại Tổ chức tín dụng bị kiểm soát đặc biệt, trong đó có phương án giải thể và phương án phá sản. Thực tiễn tình trạng nợ xấu, thua lỗ của các ngân hàng thương mại ở nước ta trong thời gian qua cho thấy, việc chưa có ngân hàng nào bị giải thể hay phá sản là do Ngân hàng Nhà nước vẫn chưa mạnh tay đối với các ngân hàng thương mại yếu kém, vẫn muốn hỗ trợ đối với các ngân hàng này thông qua việc mua lại, cho sáp nhập, hợp nhất, nhận chuyển giao bắt buộc, xử lý theo các biện pháp hành chính. Các ngân hàng thương mại yếu kém nên tự chịu trách nhiệm về những thất bại trong kinh doanh của mình, chấp nhận bị giải thể hoặc phá sản nếu hoạt động không hiệu quả. Việc cho giải thể hoặc phá sản ngân hàng thương mại sẽ có tính tích cực khiến các ngân hàng thương mại sẽ cẩn trọng hơn trong Hoạt động kinh doanh của mình.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

Qua nghiên cứu thực trạng pháp luật về Quyền tự do kinh doanh của ngân hàng thương mại, chúng ta nhận thấy rằng hệ thống pháp luật đã ghi nhận và cho phép các ngân hàng thương mại được quyền tự do, tự chủ thực hiện các Quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ của pháp luật bao gồm: “Quyền tự do thành lập ngân hàng thương mại”; “Quyền tự do lựa chọn đối tác của ngân hàng thương mại”; “Quyền tự do hợp đồng của ngân hàng thương mại”; “Quyền tự do lựa chọn các biện pháp bảo đảm trong hợp đồng tín dụng”; “Quyền tự do thỏa thuận các phương thức giải quyết tranh chấp của ngân hàng thương mại”; “Quyền tự do tổ chức lại, giải thể ngân hàng thương mại”.

Ngày nay, hệ thống các Tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng phát triển nhanh chóng và đa dạng hình thức đã phủ sóng đến các thôn xóm của cả nước. Nhà nước đã chú trọng định hướng phát triển ngành ngân hàng đúng định hướng và bảo đảm an toàn rủi ro hoạt động. Vì thế, việc can thiệp của Nhà nước làm ảnh hưởng đến Quyền tự do kinh doanh của ngân hàng thương mại là không thể tránh khỏi, điển hình như: pháp luật đưa ra những quy định chi tiết về việc thành lập ngân hàng thương mại, tuy nhiên lại chưa theo kịp thực tế; vấn đề lãi suất và điều hành lãi suất… luôn là vấn đề được xã hội quan tâm. Lãi suất cho vay cao, khách hàng không còn hấp dẫn với kênh đầu tư tiền gửi tại ngân hàng. Nhiều đại án liên quan đến ngành ngân hàng gây chấn động xã hội, gây thiệt hại không nhỏ đến nền kinh tế. Nhiều ngân hàng thương mại đều có quy mô nhỏ, vốn điều lệ thấp, chất lượng dịch vụ sản phẩm, trình độ đội ngũ nhân viên còn yếu kém so các nước trong khu vực và thế giới.

Nhà nước luôn nỗ lực trong việc không để một ngân hàng nào giải thể cũng như phá sản, vì vậy các ngân hàng thương mại yếu kém được hỗ trợ rất nhiều từ phía Ngân hàng Nhà nước trong việc giải quyết, tháo gỡ khó khăn của mình. Và trong một vài trường hợp Ngân hàng Nhà nước sẽ áp dụng kiểm soát đặc biệt bằng các biện pháp can thiệp mạnh vào hoạt động của các ngân hàng thương mại yếu kém. Điều này về cơ bản làm mất quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng thương mại đó, nhưng vì mục đích bảo đảm an toàn cho cả hệ thống ngân hàng thì hoàn toàn cần thiết.

Vì vậy, để tăng cường hiệu quả thực hiện Quyền tự do kinh doanh của ngân hàng thương mại, Nhà nước cần phải ban hành những chính sách, quy định phù hợp với bối cảnh hiện tại đồng thời liên tục cập nhật và hoàn thiện hệ thống pháp luật ngân hàng. Luận văn: Thực trạng pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH.

CÓ THỂ BẠN QUAN TÂM ĐẾN DỊCH VỤ:  

===>>> Luận văn: Giải pháp pháp luật quyền tự do kinh doanh của NH